**、深圳市电达实业股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣04民终1211号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年3月25日出生，汉族，江西省九江市人，经商，住九江市浔阳区。

委托代理人：朱可威，江西支点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市电达实业股份有限公司（以下简称深圳电达公司），住所地：广东省深圳市福田区莲花路2075香丽大厦西区。

法定代表人：曾和平，该公司董事长。

委托代理人：王冬寒，江西开河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西曼哈拉旅游文化开发有限公司（以下简称江西曼哈拉公司），住所地：江西省武宁县宋溪镇集镇。

法定代表人：罗峰，该公司董事长。

原审被告：深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司（以下简称深圳曼哈拉公司），住所地：广东省深圳市互联网产业园（罗湖区莲塘街道国威路莲塘工业区一小区）104栋A座801室。

法定代表人：**，该公司总经理。

原审被告：陈建兴，男，1964年2月3日出生，汉族，江西省九江市人，经商，住九江市浔阳区。

上诉人**因与被上诉人深圳市电达实业股份有限公司、被上诉人江西曼哈拉旅游文化开发有限公司、原审被告深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司、原审被告陈建兴承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：请求撤销江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1839号民事判决。理由为：1、没有法律规定可以由上一级公司来承担下一级法人的债务，本案应当承担责任的是江西曼哈拉公司及其股东，而不是上诉人；2、本案应追加被上诉人江西曼哈拉公司的股东之一泰国自然人张立新为当事人，那么案件就是涉外案件，不管一审法院管辖。

被上诉人深圳市电达实业股份有限公司辩称：1、《公司法》司法解释三第十三条第二款的立法本意就是明确未实缴出资股东的责任，保护债权人利益，结合江西曼哈拉公司中外合资经营企业的性质、公司全部股东深圳曼哈拉公司、张立新均未出资的现实，对同样未出资的深圳曼哈拉公司股东（发起人）**、陈建兴同样责以补充赔偿责任是适当的，否则，未出资之股东（发起人）均能通过二次注册空壳公司来逃避上述法律责任，公司债权人也将由此遭受损失，从而造成客观上的法律适用不平等、不公平，进而违反该司法解释的立法本意；2、张立新作为江西曼哈拉公司股东之一，他所承担的是补充责任，被上诉人作为诉权的选择，可以就其责任主张或不主张，被上诉人就其责任不主张，张立新就不是本案当事人；3、江西曼哈拉公司是僵尸公司，其股东深圳曼哈拉公司更是被列为异常公司之列，为了保护债权人的利益，追及深圳曼哈拉公司股东出资范围内的补充责任是适当的。

被上诉人江西曼哈拉旅游文化开发有限公司、原审被告深圳曼哈拉旅游文化开发有限公司、原审被告陈建兴未答辩。

深圳市电达实业股份有限公司向一审法院起诉请求：1、要求撤销原、被告于2014年12月20日签订的《电力工程施工协议书》；2、要求判令四被告连带退还合同保证金6000000元，并赔偿自2014年12月26日起以6000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的实际损失；3、要求四被告连带赔偿原告按照1000元/日的标准支付自2014年12月26日起至保证金归还之日止的违约金；4、案件受理费由四被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月20日，原告深圳电达公司与被告江西曼哈拉公司签订了《电力工程施工协议书》，约定被告江西曼哈拉公司将其投资建设的武宁县泰国风情度假区一期电力工程施工项目发包给原告施工建设。合同承包范围为：度假区内一期工程10KV及以下所有高低压配电设备及低压电缆连接安装电力工程，道路路灯照明工程，室内建筑物照明，包括各类低压配电箱，控制箱及发电机配电工程等。工程总价款暂定60000000元。合同第11条：“特别约定：本工程协议双方达成一致，金额暂定人民币60000000元，大写：陆仟元整，一期工程乙方（本案原告深圳电达公司）履约保证金按暂定金额的10%支付甲方（本案被告江西曼哈拉公司），即人民币6000000元，大写：陆佰万元整（履约保证金须于2014年12月28日前汇入甲方账户）。甲方按工程进度返还乙方，乙方施工人员进场甲方即返还履约保证金的50%给乙方，即人民币3000000元，一期工程主设备（高压柜、低压柜、变压器、箱式变电站）进场甲方即返还履约保证金的25%给乙方，即人民币1500000元，如二期工程为乙方承接则将一期剩余的履约保证金（即履约保证金总额的25%），自动转成二期工程履约保证金，按照一期工程履约保证金返还方式返还给乙方，待全部工程完工，通电使用后，甲方返还剩余所有保证金。（乙方在一期工程施工中没有出现较大的失误，则继续与甲方签订二期工程施工协议）。”合同第13条第4款约定：“按照双方约定，开工日期初定为2015年3月，如因甲方原因造成工程停建或缓建，开工时间延时超过6个月，甲方无条件退还10%履约保证金给乙方，后期事宜双方协商处理。”合同第14条约定：“违约责任：……2、如乙方不能按期履行本协议所规定的责任，乙方应向甲方交纳罚金，罚金按天计算，每延误一天，乙方向甲方支付赔偿金壹千元。”合同签订后，原告于2014年12月26日向被告江西曼哈拉公司交付合同履约保证金6000000元。之后，被告江西曼德拉公司未按约向原告签发开工令，原告于2015年6月17日向被告发出《联系函》，要求被告说明延期开工的原因和具体开工时间，并要求被告提交其与总承包人的合同复印件和建筑施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2015年10月27日，被告江西曼哈拉公司向原告发出《合同履约保证金退款承诺》，写明：“甲方（江西曼哈拉旅游文化开发有限公司）与乙方（深圳市电达实业股份有限公司）已签订关于武宁县泰国风情度假区一期电力工程施工协议书，因甲方原因，未按时开工，甲方愿意妥善解决乙方已支付的履约保证金事宜。乙方共支付甲方履约保证金￥600万元（其中深圳市电达实业股份有限公司￥420万元，谢国浒￥180万元），甲方于2015年9月21日已支付深圳市电达实业股份有限公司的￥20万元，余款将于之后的5个月内分期付清，谢国浒款项另行商定。乙方有权按照银行贷款利率索要由此造成的资金利息，违约责任甲乙双方另行协商。”庭审中，原告自认收到被告江西曼哈拉公司退回合同履约保证金200000元，余款被告江西曼哈拉公司至今未还。另查明，被告江西曼哈拉公司系由被告深圳曼哈拉公司与泰国籍自然人张立新（Mr.LisingSaechang，中文名张立新）于2014年1月24日发起成立，法定代表人为罗峰，公司注册资本10000万元，其中，被告深圳曼哈拉公司认缴出资7500万，持股比例为75%，张立新认缴出资2500万，持股比例为25%，两股东实缴出资额均为0元。被告深圳曼哈拉公司系由被告**、陈建兴于2013年10月16日发起成立，公司注册资本1000万元，其中，被告**认缴出资550万，持股比例为55%，陈建兴认缴出资450万，持股比例为45%，两股东实缴出资额均为0元，被告**任被告深圳曼哈拉公司法定代表人、执行董事，被告陈建兴任该公司监事。另外，被告**、陈建兴均担任被告江西曼哈拉公司副总经理兼副董事长。本案庭审辩论终结前，江西曼哈拉公司仍未取得武宁县泰国风情度假区一期的土地使用权。一审法院认为，建设用地使用权的取得是建设工程开展的必要前提，被告江西曼哈拉公司作为本案建设工程的发包人和业主，在合同订立过程中，未取得合同所涉工程用地使用权，也未办理相关规划、建设行政许可，并故意隐瞒上述事实，足以使原告对合同内容产生错误认识，应认定为欺诈，使原告在违背真实意思的情况下订立合同，该合同为可撤销合同，故对原告要求撤销双方签订的《电力工程施工协议书》的诉讼请求予以支持。原告要求被告江西曼哈拉公司返还合同履约保证金并赔偿损失，亦于法有据，应予以支持。被告已实际返还履约保证金200000元，应予以扣减，即仍应返还合同履约保证金5800000元，并自2014年12月26日起以5800000元为基数按同期中国人民银行贷款基准利率计算实际损失至归还之日止。对于原告提出的按照1000元/日的标准赔偿违约金的诉讼请求，该诉请无事实和法律依据，不予支持。对于原告主张的四被告存在人格混同，应承担连带偿还责任的诉讼请求，虽然本案四被告之间存在一定的关联关系，但原告未提交充足证据证明本案公司之间或公司与股东之间存在人员混同、财产混同、财务混同等人格混同情形，应由其承担举证不利的法律后果，故对原告要求四被告承担连带偿还责任不予支持。但根据公司法的规定，未全面履行出资义务的股东应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本案中，被告深圳曼哈拉公司系被告江西曼哈拉公司的股东，认缴出资7500000元，实缴出资为0元，未出资本息范围超出了上述债务范围，故被告深圳曼哈拉公司应对被告江西曼哈拉公司的上述债务不能清偿的部分承担补充偿还责任。同样，被告**、陈建兴系深圳曼哈拉公司的股东，亦未履行出资义务，应分别在未出资即5500000元和4500000元本息范围内对被告深圳曼哈拉公司的债务不能清偿部分承担补充偿还责任，即被告深圳曼哈拉公司在补偿偿还被告江西曼哈拉公司的不能清偿债务而仍不足清偿的，被告**、陈建兴分别在未出资本息范围内承担补充偿还责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销原告深圳市电达实业股份有限公司与被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司于2014年12月20日签订的《电力工程施工协议书》。二、被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司于本判决生效后七日内偿还原告深圳市电达实业股份有限公司合同履约保证金5800000元并赔偿自2014年12月26日起以5800000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止的经济损失。三、被告深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司对被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司上述债务不能清偿部分承担补充偿还责任。四、被告**对被告深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司补充偿还被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司上述债务仍不能清偿部分在未出资5500000元本息范围内承担补充偿还责任。五、被告陈建兴对被告深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司补充偿还被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司上述债务仍不能清偿部分在未出资4500000元本息范围内承担补充偿还责任。六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57216元，保全费5000元，共计62216元，由原告负担4373元，其余57843元由被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司负担，被告深圳市曼哈拉旅游文化开发有限公司、**、陈建兴承担补充责任。

本院二审期间，当事人没有提交了新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据合同的相对性原则，深圳电达公司只能向江西曼哈拉公司主张权利。深圳电达公司向江西曼哈拉公司的股东主张权利。必须具有法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”，该条款赋予了公司的债权人向公司股东请求承担相应责任的权利，该权利的行使由公司债权人自主决定。就本案而言，深圳电达公司未向江西曼哈拉公司的自然人股东张立新主张权利，是深圳电达公司自主行使其权利的表现，不违反法律规定。上诉人提出的应追加张立新为本案被告的上诉请求不能成立。上述条款只规定了公司债权人可以向公司的股东在一定范围内主张权利，并没有规定公司债权人可以向公司股东的股东主张权利。深圳电达公司在一审向江西曼哈拉公司的股东深圳曼哈拉公司主张权利，符合上述条款的规定，但一审根据深圳电达公司的诉讼请求，判令深圳曼哈拉公司的股东**、陈建兴承担本案的民事责任缺乏法律依据，**、陈建兴不是本案适格的被告。上诉人提出的其与陈建兴不是本案适格被告的上诉理由成立，对其该项上诉请求予以支持。

综上，一审认定事实清楚，证据充分，但是适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1839号民事判决第一、二、三、六项；

二、撤销江西省武宁县人民法院（2015）武民一初字第1839号民事判决第四、五项；

三、驳回深圳市电达实业股份有限公司对**、陈建兴的起诉。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费57216元，保全费5000元，二审案件受理费53383元，共计115599元，由深圳市电达实业股份有限公司负担5599元，其余110000元由被告江西曼哈拉旅游文化开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶常青

审判员　　朱　力

审判员　　施龙西

二〇一七年五月三十一日

书记员　　戴坤利