某某、中阳万基建设集团有限公司与某某、某某、某某、开江众望交通投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川17民终1757号

上诉人（原审被告）：**，男，生于1967年7月2日，汉族，住四川省达州市通川区。

上诉人（原审被告）：中阳万基建设集团有限公司（曾用名四川万基公路工程有限公司），住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号4栋1单元19层1921号。

统一社会信用代码：915100005582313935。

法定代表人：吴洪伟，系该有限公司董事长。

委托诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包超飞，四川智群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月11日出生，汉族，住四川省开江县。

委托诉讼代理人（特别授权）：邓承展，四川共法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年6月25日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1972年4月3日出生，汉族，住四川省开江县。

委托诉讼代理人：张鸿晋，四川果然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开江众望交通投资有限公司，住所地开江县普安镇金山大道154号（原开江县稽征所），

统一社会信用代码91511723588355450D。

法定代表人：杨学辉，系该有限公司经理。

委托诉讼代理人：王毓森，四川蜀江律师事务所律师。

上诉人**、中阳万基建设集团有限公司因与被上诉人***、**、**、开江众望交通投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2019）川1723民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实及理由：上诉人在案涉项目中履行的是职务行为，凡与工程有关的资金结算和支付工作，均由**负责，发包人和承建人也知道实际施工人是**并对接相关工作，上诉人无任何支配权，本案责任应由**承担。

中阳万基建设集团有限公司上诉请求:撤销原判，改判驳回***对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、**、陈久东、**未与上诉人建立劳动合同关系，不是上诉人的员工，**、陈久东与***签订的合同、付款协议及结算清单等5个文件属个人行为，上诉人也未追认，与***存在合同关系的相对方是**，一审判决认定**代表上诉人与***签订合同属认定事实错误。连带责任必须以约定或法律规定为前提，不能以挂靠行为应承担被挂靠风险为由认定上诉人应承担连带责任，本案上诉人不应承担连带责任。二、***所提供的3个合同上加盖的项目部印章是伪造的，不能代表上诉人，且***提交的5个合同文件上的项目名称与上诉人和开江众望交通投资有限公司签订的《施工合同》项目名称不一致，应由**个人承担责任。三、**借用上诉人资质以上诉人名义中标达州市所辖行政区的工程项目独立经营、自负盈亏，独立承担风险和相应法律责任，**承建工程后将工程转包，上诉人收到工程款后依据**的委托转款，仅为履行过账手续，上诉人提供的《施工管理责任合同》是为追加被告需要，并非默许**以上诉人的名义施工。四、***提交的5个合同文件不能作为其主张工程款的依据，本案工程未进行验收，公路的试运行并不必然认定工程质量合格，本案不具备支付工程款的条件。五、上诉人依据**的委托支付给***工程款7万元应从**下欠***的工程款中予以扣减。

***答辩称，与***签订结算协议是**，按合同相对性原则**应承担责任。案涉项目名义上是中阳万基建设集团有限公司，但公司未投入资金，中阳万基建设集团有限公司先后与**和**签订合同，是建设领域无资质人员借用公司资质的情形，**和**的行为应由中阳万基建设集团有限公司承担连带责任，**与***的结算行为是有效的。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。

**答辩称，其只是中阳万基建设集团有限公司达州办事处的工作人员，不具备诉讼主体资格。

**答辩称，二上诉人未上诉请求我方承担责任，坚持一审辩论意见。

开江众望交通投资有限公司答辩称，**是受**委托办事，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告中阳万基建设集团有限公司、**连带给付下欠工程款2393120.69元,并按合同约定承担违约责任；2.案件诉讼费由被告中阳万基建设集团有限公司、**承担。

一审法院认定事实：2013年11月18日，甲方四川万基公路工程有限公司与乙方被告**订立《工程建设项目部内部责任书》，约定四川万基公路工程有限公司授权**对四川省达州市地区工程建设项目进行的投标及中标后的施工。在协议期限内，所有该地区工程建设项目均由**负责。授权期限及责任期限：2013年11月18日至2016年11月18日。**必须严格履行四川万基公路工程有限公司与发包方签订的施工合同中约定应由四川万基公路工程有限公司履行的全部责任和义务，并承担该施工合同中约定的由四川万基公路工程有限公司承担的所有法律责任。所有以四川万基公路工程有限公司名义承接的四川省达州市地区的建设工程施工管理，包括工程质量、安全、工期、成本控制和各项经济指标的实现。四川万基公路工程有限公司承诺将其承接的四川省达州市地区的工程建设项目交由**负责，**拥有此地区此类项目的经营管理权，自负盈亏，自行承担因开展业务及项目施工过程中所造成的一切经营风险、安全风险和法律责任。工程决算造价在1000万元（含）以下的工程项目，按工程决算造价0.6%作为利润上缴给四川万基公路工程有限公司（不含税费，税费由**按国家财务制度规定标准负责缴纳），**按约定利润上缴给甲方后，剩余部分包干使用。项目人工费、材料费、机械使用费等与项目有关的费用均由**承担等内容。

2015年12月29日，发包方开江众望交通投资有限公司作为甲方与承包方四川万基公路工程有限公司作为乙方就开江县2014年度农村公路改善工程（二标段）订立《施工合同》，合同约定了工程名称：开江县2014年度农村公路改善工程（二标段），工程地点：双河口至开江县界，工程内容：全长约7.1公里，其主要内容：沥青混凝土路面、按四级公路标准改建等，工期270天（开工日期2015年12月29日，竣工日期2016年9月29日），工程质量标准：合格，合同价款753.6196万元，乙方项目经理：李腾月，付款办法：该工程按“三三四”方式支付工程款，即完成工程量50%支付合同价款30%，完成全部工程、经验收合格并通过竣工审计后在支付价款的30%，留足合同价款5%的质保金后的下余工程款自决算审计结束之日起一年内付清等内容。

2016年1月27日，甲方四川万基公路工程有限公司（代表人**）与乙方**订立《施工管理责任合同》，该合同约定了根据甲方与建设单位签订的《开江县2014年度农村公路改善工程施工二标段建设工程施工合同》的约定，甲方指派**为本项目负责人，并以内部目标责任经营设立项目部。工程名称：开江县2014年度农村公路改善工程施工二标段，建设单位：开江众望交通投资有限公司，工程地点：双河口至开江界，工程类型：公路，合同价款753.6196万元整，合同工期270日历天，工期提前或延误而被建设单位及相关部门奖罚均由乙方**享有和承担，责任范围：甲方与业主单位签订的《开江县2014年度农村改善工程施工二标段建设工程施工合同》及施工图设计变更、工程量清单所包含的全部内容，责任方式：本项目由乙方**包工包料包费用、单独核算、自负盈亏，对质量终身负责，并承担无限责任等内容。

2016年10月11日，发包方四川万基公路工程有限公司作为甲方与承包方***作为乙方订立《公路劳务承包合同》，合同内容为：甲方将开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段公路建设项目施工劳务发包给乙方,由乙方负责承包施工。工程名称：开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段。路基长4公里,路基宽3.5米,加宽1.5米(含码片石,浇灌混凝土,按甲方要求现场开采、运输片石)。承包范围：该4公里道路加宽1.5米和道路片石的开采、运输。该4公里道路加宽与片石的开采、运输、由乙方组织民工、机械设备、运输车辆进行施工。工程价款及支付方式：1、道路加宽工价40元/m2,片石现场开采与运输工价75元/m2。2、乙方施工完成并组织甲方现场施工员和管理人员验收合格,并按实际验收的m3量计算劳务费。验收合格之日起(以甲方验收合格并计量该工序应支付乙方劳务费,双方签字之日为准)15日内一次性付清全部劳务费。每超过一天按1000元每天支付违约金。甲方提供图纸,乙方必须按图纸和公路改造工程技术规范的要求施工,乙方确保质量达到合格。工程质量标准：以甲方验收合格并计量工序应支付乙方劳务费,双方签字,视为甲方验收合格等。甲方处陈久东、**签字（加盖四川万基公路工程有限公司开江县2014年度农村公路Y424双河口至开江界改善工程项目部印章），乙方处***签字。

2016年10月18日，四川万基公路工程有限公司作为甲方与***作为乙方订立《合同》，合同主要约定：开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段，由乙方提供甲方道路工程用沙,价格按每立方120元计算。甲方必须于2017年春节所拨付的工程款一次性结清乙方2017年2月7日之前所供应的沙子的货款,每超过一天甲方按1000元/天支付乙方违约金等。甲方处陈久东签字（加盖四川万基公路工程有限公司开江县2014年度农村公路Y424双河口至开江界改善工程项目部印章），乙方处***签字。

2017年10月16日，发包方四川万基公路工程有限公司作为甲方与承包方***作为乙方订立《施工合同》，合同主要内容为：甲方将开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段公路建设项目由乙方负责承包施工。工程名称：开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段。甲方负责提供乙方施工场地和协调各方关系,乙方负责提供材料并组织施工。工程承包范围及工程单价：该标段K2+100（公交站台）桩号起计算,乙方提供材料并组织施工。水沟：由乙方组织施工,提供材料,水沟总计工程价款：795615元(大写：柒拾玖万伍仟陆佰壹拾伍元整)。二灰层：由乙方提供材料并组织施工,总计工程价款1258021.69元(大写：壹佰贰拾伍万捌仟零贰拾壹元陆角玖分)乙方负责二灰层保养10日之后,交由甲方负责保养。标示标牌及标线：标牌,公里牌63580.18元；标线29069.82元。圆管涵、盖板涵：甲乙双方协商该工程价款127200元。波形护栏原材料及安装合计：430000元。此合同总工程造价2703486.69元。甲方提供图纸,乙方必须按照甲方现场施工员的公路改造工程技术规范的要求施工,乙方必须在签订合同之日起3日内开工。甲方对乙方的施工有监督管理权,甲方按时按施工进度对乙方的施工进行检验验收,甲方现场管理人员签字视为该工序验收合格。工程质量标准：以甲方现场施工人员验收合格并对工序计量,双方签字视为该工程工序验收合格。甲方处**签字（加盖四川万基公路工程有限公司开江县2014年度农村公路Y424双河口至开江界改善工程项目部印章），乙方处***签字。

2017年10月19日，发包方四川万基公路工程有限公司（简称甲方）与承包方***（简称乙方）的《付款协议》订立，协议内容：一、甲方开江县2014年农村公路改善工程Y424双河口至开江县界改善工程二标段项目与乙方签订的施工合同,人工工资和材料款合计：2703486.69元。二、2017年下欠人工工资210000.00元。其他外来人员劳务费：8045.00元。四、工程修补费70000.0元。五、材料涨价因素172284.00元。六、甲方开江县2014年农村公路Y424双河口至开江县界改善工程二标段的公路建设项目合计欠乙方工程款3163815.69元,实际应支付3163800.00。七、此人工工资、材料、设备款,甲方必须在2018年2月15日之前付给乙方2000000.00元，余下1163800.00元必须在2018年12月30日之前一次性付给乙方,甲方如未按期付款,每逾期一个月,甲方将承担总应付款3163800.00元20%的违约金。七、此合同一式两份,甲乙双方签字之日起生效。甲方项目经理处**签字，乙方处***签字。2018年1月29日，甲方四川万基公路工程有限公司项目经理**与***订立“开江县2014年农村公路改善工程Y424双河口至开江县界改善工程二标段项目”协议，对上述《付款协议》的内容再次进行了确认。

2018年1月29日，甲方（四川万基公路工程有限公司）现场施工人员陈久东与乙方（***）现场施工人员***订立了“四川万基公路工程有限公司开江县2014年农村公路改善工程Y424双河口至开江县界改善工程二标段项目”协议，内容为：按照合同要求,2018年1月13日完成连接层铺设和保养,2018年1月29日完成涵洞、涵管、水沟施工。甲方对已施工完成工序计量和质量验收合格。因甲方沥青未铺设,波形护栏、标线、标示牌在沥青铺设完毕后开始施工。甲方现场施工人员处陈久东签字捺指印（加盖四川万基公路工程有限公司开江县2014年度农村公路Y424双河口至开江界改善工程项目部印章），乙方现场施工人员处***签字。

2018年4月23日，甲方四川万基公路工程有限公司与乙方***之间订立《结算清单》，内容为：因甲方未能按合同规定时间完成开江县2014年农村公路Y424双河口至开江界改善工程二标段(开江县宝石镇马驿沟村)道路沥青铺设,而导致乙方波形护栏、标线、标示牌工序无法继续施工。经甲方与乙方协商,该标段未完成施工的工序交由甲方负责继续完成施工。因此对该标段乙方已经按合同要求按质按量施工完成的工序计量结算。具体金额如下：1、水沟：完成工程价款795615.00元。2、二灰层：完成工程价款1258021.69元。3、圆管、盖板涵：完成工程价款127200.00元。4、2016年加宽工序：完成工程价款210000.00元。5、工程修补费70000.00元。6、材料涨价：(水泥、沙、碎石)等因素共计折价172284.00元，因此甲方实际应该支付乙方工程款2633120.69元,甲方承担所有税费,付款方式按合同付款协议执行,甲乙双方对此结算工程款确认无误。甲、乙双方签字之日起生效。甲方现场施工管理员处陈久东签字捺指印，甲方项目经理处**签字，乙方处***签字捺指印。

2015年12月30日，被告**向被告**出具了《授权委托书》，载明：兹授权**(身份证号：513001197607021037)代表我与四川万基公路工程有限公司达州办事处负责人**,签订《开江县2014年农村公路改善工程(二标段)施工管理责任合同》、《经济目标责任书》、《安全生产目标责任书》等合同协议,负责与四川万基公路工程有限公司和开江县众望交通投资有限公司的业务接治。凡上述合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理及质量安全等由我另行指派现场负责人负责。凡与该工程有关的资金结算与支付工作,均由我负责,**无任何支配权。在履行上述合同中产生的一切经济与法律责任均由我自行承担,与**无关。委托人处**签字捺指印，身份证号码：513001197204030035。

被告中阳万基建设集团有限公司向原告***有两次转款分别是140267元和70000元。原告***陈述其共计收到被告中阳万基建设集团有限公司支付工程款240000元，其中一笔及被告中阳万基建设集团有限公司的140267万元的转款另一笔是甲方现场管理员陈久东支付的现金100000元。原告***陈述被告中阳万基建设集团有限公司支付70000元是原告***垫付的税款不是工程款。

原告***所做的案涉工程现已经完工但还没有结算也没有验收，因案涉工程是改善性工程是有车辆在通行，尚有部分工程款约300万元未付，具体数额需要审计尚不确定。同时查明，四川万基公路工程有限公司于2017年8月21日更名为中阳万基建设集团有限公司。被告中阳万基建设集团有限公司代理律师胡平持法院调查令在成都市公安局高新技术产业开发区分局查询冠有四川万基公路工程有限公司名称的全部印章印模没有四川万基公路工程有限公司开江县2014年度农村公路Y424双河口至开江界改善工程项目部印章。

一审法院认为，原告***与被告中阳万基建设集团有限公司订立的《公路劳务承包合同》、《施工合同》，因其作为自然人不具备建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应当认定无效。被告中阳万基建设集团有限公司与被告**之间的《工程建设项目内部责任书》实为建设工程挂靠合同，以及被告中阳万基建设集团有限公司与被告**之间的《施工管理责任合同》实为建设工程转包合同，**作为自然人，同样依据前述规定应当认定无效。原告***已经完成了案涉工程其所做的部分，虽未进行交工验收合格，但现在整个案涉工程已经完工并已经在使用。现在案涉工程没有进行交工验收和审计结算非原告***的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用不符合约定主张权利的不予支持的规定，应当对已经使用的案涉工程的质量视同合格。对原告***主张的工程款数额已经同被告**进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，应当予以认定。然原告***陈述收取了240000元的工程款，但实际被告中阳万基建设集团有限公司在140267元的转账中除140000元还有267元，对此原告***也是认可的，因此该267元也应当计算在内。被告**以被告中阳万基建设集团有限公司的名义与原告***已经达成付款协议并对余款也进行了结算，且付款时间已逾期，其负有向原告***付款的义务。被告**称其是被告**的代理人，应当由**承担相应责任。但被告**没有充分举证证明合同相对方***在订立合同时知道被告**与被告**之间的代理关系或者订立合同时其已经将代理关系告知原告***，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，原告***可以选择向委托人**或者受托人**主张权利。现被告**认可对被告**作为代理人的责任应由委托人被告**承担，应当视为对债务的加入，且不违反法律规定，应予以认可。被告**挂靠中阳万基建设集团有限公司承包案涉工程，又以四川万基公路工程有限公司的名义转包给被告**，并仍以四川万基公路工程有限公司的名义施工。被告中阳万基建设集团有限公司辩称不知情，但对于被告中阳万基建设集团有限公司与被告**之间的《施工管理责任合同》中阳万基建设集团有限公司申请追加**参加诉讼时也向法院提交，因此其对于这一事实是明知的，且一直默许**以其名义施工而未进行阻止。被告**又以被告四川万基公路工程有限公司的名义再将案涉工程再转分包给原告***。被告中阳万基建设集团有限公司作为该工程的承包单位，没有尽到应有的合同义务和法定义务，而是将工程交由他人施工收取挂靠费用，其享受获得挂靠费用的权利，也应当承担被挂靠的风险即对外承担责任的义务，依照公平原则，其对原告***的工程款应当承担连带给付责任。对于被告开江众望交通投资有限公司，因案涉工程最终应当给付的工程款按合同约定还未审计确定。本案不能确定被告开江众望交通投资有限公司确定具体数额的给付义务。被告**与原告***没有直接合同关系，对原告***不承担直接给付责任。

综上，原告***的部分诉请具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告**、**共同给付原告***工程款2392853.69元；二、被告中阳万基建设集团有限公司对被告**、**的上述工程款给付义务承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。以上金钱给付义务限本判决生效后一个月内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25945元，由被告**、**负担。

二审审理中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，予以确认。

本院认为，**挂靠中阳万基建设集团有限公司承包案涉工程后以公司的名义将工程转包给**，**又以公司名义将工程再转分包给***，当事人之间的前述行为违法了法律规定，应属无效。中阳万基建设集团有限公司作为案涉工程的承包单位，项目部印章是否真实不影响其在本案中的主体地位，一审判决认定中阳万基建设集团有限公司接受他人挂靠并收取挂靠费，未尽法定义务及合同义务，应向***承担连带给付责任并无不当。本案中，**与***签订合同，系合同相对人，应承担合同责任，**上诉称其在案涉项目中履行的是职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。2018年4月23日中阳万基建设集团有限公司与***签订的《结算清单》载明公司实际应支付***工程款2633120.69元，应作为认定案件事实的依据，中阳万基建设集团有限公司提出其向***转款70000元未予扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**、中阳万基建设集团有限公司的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25945元，由上诉人**、中阳万基建设集团有限公司各负担12972.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱东

审判员　　刘　伟

审判员　　刘全明

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　王淑芳