河南飞鸿建筑集团有限公司、康缘食品（河南）有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终1157号

上诉人（一审原告）：河南飞鸿建筑集团有限公司，住所地河南省信阳市潢川县京九大道新一中南门对面。

法定代表人：冯波，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵国军，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万有志，北京中南律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**食品（河南）有限公司，住所地河南省潢川县产业聚集区。

法定代表人：屈万国。

诉讼代表人：**食品（河南）有限公司管理人。

负责人：侯庆伟。

委托诉讼代理人：杜雯雯，女，管理人工作人员。

上诉人河南飞鸿建筑集团有限公司（以下简称飞鸿公司）与被上诉人**食品（河南）有限公司（以下简称**公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2020）豫15民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。飞鸿公司委托诉讼代理人赵国军、**公司管理人负责人侯庆伟、委托诉讼代理人杜雯雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人飞鸿公司上诉称：一审法院对项目工程范围认定错误，根据双方签订的《建设项目工程施工合同》第2条第1款约定，案涉工程规模包括**公司生态养殖基地南山的种猪站、空配舍、妊娠舍和北山保育舍、育肥舍，项目是一个整体，双方2015年的工程造价审定单仅仅是对已经完工的南山工程进行审计，并非对整个项目进行审计，且即便是南山工程也尚未完全完工，案涉工程因**公司未提供工程项目的土地所有权性质及建筑工程项目开工建设的相应审批手续而一直未依法进行竣工验收所以对整体工程而言并未最后竣工，也未全部决算，更未整体交付。飞鸿公司向一审法院提供的《律师询问笔录》、村民委员会出具的情况说明、证人证言等证据，证明案涉工程于2014年停工后至今无人使用，并未交付给**公司，一审判决认定案涉工程已经交付**公司使用与事实不符，一审法院将飞鸿公司撤离工地看守人员之日作为工程竣工之日错误。双方之间工程造价审定单仅仅是飞鸿公司与**公司对已完工部分工程的工程款进行审定。且，根据双方的约定，**公司应按飞鸿公司工程进度每月计算一次投资造价，**公司工程未进行竣工验收，也未进行决算。**公司未按照合同约定履行支付飞鸿公司工程款的约定，也没有约定一个明确的支付工程款日期，合同约定的付款期限始终未至届满期，法律规定的6个月优先受偿权尚未开始起算，飞鸿公司对**公司的工程款债权也未超过行使优先权的六个月期限。从案涉工程图纸看，污水池、综合办公楼均含在飞鸿公司的施工图纸中，是整个工程的一部分，后来**公司未经飞鸿公司同意，擅自包给第三方，但是整个项目的具体工程都是相互联系的，应当作为一个整体看待，既然管理人因综合办公楼未完工而列为有限受偿债权，那就应当视为整个工程未完工，对已审计的工程债权应当列为破产有限债权。**公司向飞鸿公司支付的650万元系按照合同约定支付的利息款，而工程款直到**公司破产也未达到支付条件，因此6个月的优先起算点在**公司破产前也没有开始。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，应依法改判支持飞鸿公司的诉讼请求。

**公司答辩称，案涉工程所约定的竣工验收日期为2012年1月16日，且根据企业资料及飞鸿公司申报债权时提交的情况说明，均能证实案涉工程已完工并于2014年7月交付**公司使用，飞鸿公司、**公司以及案外人现代工程造价咨询有限公司也于2015年1月9日共同签订了工程造价审定单，现代工程造价咨询有限公司也随后出具了《工程造价报告书》，报告书中包含工程造价审定单、建设工程结算书、工程汇总表等材料，且对飞鸿公司与**公司之间的工程款进行结算，因此，飞鸿公司的建筑工程有限权起算期限应从该日起算。现飞鸿公司主张优先权的时间已超过了法律规定的建设工程施工合同有限受偿权行使的六个月期限。综上，一审法院判决正确，应当依法驳回飞鸿公司的上诉请求。

飞鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令认定原告承包的建筑工程债权（16114333.61元）应列为破产债权优先债权；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：原告飞鸿公司与被告**食品（河南）有限公司于2011年9月16日签订《**食品（河南）有限公司生态养殖基地建设项目施工合同》。合同签订后，原告当年开始施工。期间，被告**食品（河南）有限公司对原告所施工的工程量及相应的价格均作了书面确认。双方最终确认总工程款为22847299.23元。但被告在审查确认原告的债权（承包的工程款）时却未确认为优先债权。原告的债权应依法确认为优先债权。一是建筑工程未依法进行竣工验收。环境污染消毒、化粪池及办公楼本应交给原告施工，但**公司却交给第三方施工，致使原告只能把完成的工程交付给**公司，整体工程无法进行竣工验收；二是未约定工程价款支付日期。债权优先权至今仍未超过工程价款支付之日六个月，按原告与**公司双方签订的合同约定，工程价款的支付期限并没有一个明确的支付日期。合同约定“工程款支付经原告工程完工，经甲方验收合格之日，甲方在30日内完成工程决算，并支付决算总价款的7%为原告开具发票用款，甲方收到乙方正规发票7天内按工程总价的90%一次性支付给乙方，剩余3%的工程款为质量保证金，在12个月后，工程没有出现质量问题后一次性支付给乙方”，按照此合同的约定，原告施工的工程甲方未进行验收，也未进行工程决算，未支付工程价款的7%作为原告开发票用款，更未在原告开具发票后7日内按工程决算总价款90%一次性支付给原告。即被告未按照合同约定支付原告工程款，也没有约定一个明确的支付工程款日期。因为没有明确约定工程款支付日期，债权优先权6个月的期限无法确定起算日期，本案债权未超过债权优先权6个月的期限。另外，原、被告双方签订的《工程造价审定单》不能视为工程价款的决算；三是因为被告**食品（河南）有限公司建设工程项目用地为租赁农村集体土地，也没有依法申请批建，本案原告承包工程项目时，被告**食品（河南）有限公司未提供工程项目的土地所有权性质及建筑工程项目开工建设的相应审批手续。如：土地使用证、建设工程开工许可证、建筑工程建设许可证等。由于被告**食品（河南）有限公司未提供上述建筑工程的相应手续，是导致本案建筑工程无法验收的根本原因，也是导致原告所承包的建筑工程价款债权无法依法行使债权优先权的主要原因所在；四是原告施工中，被告**食品（河南）有限公司建筑工程中所应安装使用的相应预埋的设备是从日本、美国进口的。设备到货周期较长，仅等待设备到来的时间就达一年之久。另外，被告**食品（河南）有限公司的建筑工程项目所使用的施工图纸是借用第三人的图纸，该施工图纸极不规范。同时，施工图纸与上述进口设备并不能配套安装使用，依进口设备而重新返工重建变更施工的项目多达10余处。仅此一项耗时施工期达2-3个月。加之被告公司资金链断裂，被告至今未支付原告大部分工程款。综上，由于被告**食品（河南）有限公司在原告建筑工程施工项目竣工时，并不能提供上述第一项所列的建筑工程时相应的审批手续，致使案涉的建筑工程项目无法进行竣工验收，其根本原因过错完全在于被告**食品（河南）有限公司一方。但是，上述原因不影响原告享有承包的建筑工程债权应确认为优先债权的实现。另外，原告的债权优先权也未超过6个月的行使期限。为此，依据法律及司法解释的相关规定，特提起诉讼，以求贵院判如所请。

一审法院认定的事实：被告**食品（河南）有限公司投资建设生态养殖基地，通过公开招标方式，确定原告河南飞鸿建筑集团有限公司对该工程项目进行施工，被告**食品（河南）有限公司作为甲方和原告河南飞鸿建筑集团有限公司作为乙方于2011年9月16日签订“**食品（河南）有限公司生态养殖基地建设项目工程施工合同”。承包范围：生态养殖基地内圈舍（各猪站、空配舍、妊娠舍、分娩舍、保育舍、育肥舍）和设备基础，施工范围内的场地平整、地基与基础工程、主体工程（含钢结构、设备基础、设备预埋件制作安装、设备预留洞口等）、屋面工程、外墙装饰工程、室内装修工程、给水排水、电气工程、暖通工程、门窗工程、（不含圈舍内栏杆、设备购置安装），图纸所包含的全部范围及内容。最终的工程内容以甲方提供的设计文件（施工图等）、施工过程中发生的设计变更文件、监理单位和甲方项目负责人的签证文件为准；承包方式：乙方包工包料可调价合同；建设工期：本合同工程项目开工日期为2011年9月18日，于2012年1月16日前竣工验收合格后交付甲方使用，但非乙方或不可抗力原因致乙方无法开工或停工的，上述建设工期及工程交付使用节点均作相应顺延；投资决算与价款支付：1．本合同工程项目总造价暂定为贰仟肆佰万元人民币（小写2400万元人民币），甲方按乙方工程进度每月计算一次投资造价，甲方给予乙方按进度逐步投资的资金，按月息1分补贴。2．工程完工决算依据《河南省工程量清单综合单价2008》计价，依照法律法规执行各项取费标准，机械、材差执行潢川县建设工程管理部门发布的本工程建议期间的季度造价信息价调整，本地没有的以郑州发布的造价信息为准。人工费以70元每工日（已含定额价43元），实际投资额以决算为准。本工程经甲方认可的施工材料所产生的20公里内远程运输费以当地实际发生费用为准。3．乙方工程完工经甲方验收合格之日起，甲方在30天内完成工程决算，并支付决算总价款的7%为乙方提供开具发票用款，甲方收到乙方正规发票7天内，按工程决算总价的90%一次性支付给乙方，剩余3%的工程款作为质量保证金在12个月后，工程没有出现质量问题一次性支付给乙方；项目竣工验收：项目竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供竣工资料及竣工验收报告一式四份。甲方收到竣工验收报告后18天内不组织验收，或者验收后12天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。项目竣工验收通过，乙方送交竣工报告的日期为实际竣工日期。项目按甲方要求修改后通过竣工验收的实际竣工日期为乙方修改后提交甲方的验收日期；项目移交时间：在工程竣工验收备案后10天内，乙方应与甲方办理项目移交手续。如甲方无正当理由拒绝接收，则乙方向甲方发出书面后7天内仍不予接收，则视为甲方已同意接收，其保护责任也随之转移给甲方；建设工期的顺延：由于甲方施工图纸不全或分批提交图纸而造成的工期延误，工期相应顺延。由于设计变更或重大设计修改造成的工期延误或其他非乙方原因造成的工期延误，建设工期相应顺延。由于政府有关部门在审批环节的延误或其他部门的干预而造成后续工作无法开展，则建设工期相应顺延。按照法律规定应当顺延的其他情形。因甲方的原因造成建设工期延误的，建设工期可以相应顺延，同时补偿乙方5000元/天的违约金。若因乙方的原因造成建设工期延误的，从延误的第十天起，每天按5000元计算罚款，但总处罚不超过项目总投资的1%。同时，甲方向乙方发出书面警告，并要求乙方在规定时间内将建设工期赶回，赶工产生的费用由乙方承担。若乙方在合同工期内赶回进度，则不计算罚款。若乙方无法在规定的时间内将建设工期赶回，并被甲方认定为不能按期完工，并超过合同工期两个月以上，则甲方有权单方面终止合同，由此造成甲方的经济损失由乙方负责赔偿。终止合同后一个月内，甲方必须与乙方验收已完成工程量，并于验收完毕后一个月内付清乙方的所有投资款项目和利息，结算方式按前述付款执行。随后乙方方可退场。随后，原告河南飞鸿建筑集团有限公司按照该“工程施工合同”进行施工。2015年1月9日双方对原告投资造价予以审定，审定价18113384.9元。2015年2月5日，被告**食品（河南）有限公司通过银行向原告河南飞鸿建筑集团有限公司转付工程款650万元。

**食品（河南）有限公司于2019年6月11日以经营不善，严重资不抵债且无清偿能力为由向一审法院申请进行破产清算，一审法院于2019年7月9日作出（2019）豫15破申2号民事裁定受理**食品（河南）有限公司的破产清算申请。一审法院于2019年8月2日作出（2019）豫15破1号决定书指定河南国是律师事务所、河南程钢律师事务所担任该公司管理人，侯庆伟为负责人。2020年6月18日，管理人组织召开**食品（河南）有限公司第二次债权人会议，审核确认（暂认定债权）原告河南飞鸿建筑集团有限公司债权：本金16114333.61元，利息6732965.62元，总额22847299.23元；未认定原告该债权为优先债权，引发本案诉讼。

一审法院认为，当事人对自己主张的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点：原告诉请的债权是否享有优先权。经查：其一，双方签订的“**食品（河南）有限公司生态养殖基地建设项目工程施工合同”明确约定案涉工程施工开工时间2011年9月18日和2012年1月16日前竣工，但也同时约定了工期顺延情形。现有证据不能够证明案涉工程开工和竣工时间，但根据双方于2015年1月9日签订的“工程造价审定单”的情况看，案涉工程竣工时间应早于该“工程造价审定单”签订时间；其二，从原告河南飞鸿建筑集团有限公司出具的“债权人施工情况说明”和“异议申请”看，原告河南飞鸿建筑集团有限公司明确陈述其于2014年7月将案涉工程交付被告**食品（河南）有限公司使用，与原告河南飞鸿建筑集团有限公司申请证人黄某出庭作证“2015年之后未再看守案涉工地”的时间不一致。案涉工程交付和竣工时间系2014年7月还是2015年某个时间不清；其三，根据双方签订的“**食品（河南）有限公司生态养殖基地建设项目工程施工合同”第10条“项目竣工验收、移交与保修”中“甲方收到竣工验收报告后18天内不组织验收，或者验收后12天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可。”和“在工程竣工验收备案后10天内，乙方应与甲方办理项目移交手续。如甲方无正当理由拒绝接收，则乙方向甲方发出书面后7天内仍不予接收，则视为甲方已同意接收，其保护责任也随之转移给甲方”之约定，原告河南飞鸿建筑集团有限公司撤离工地看守人员之日，也可作为其工程竣工交付工程时间，但证人黄某证明其撤离案涉工地时间不能确定。及于上述事实和证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，本案案涉工程款优先受偿权的起算时间应认定2015年1月9日。原告河南飞鸿建筑集团有限公司未在法定期限内行使其工程款优先受偿权，故原告河南飞鸿建筑集团有限公司诉讼对案涉工程款债权享有优先受偿权的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十二条的规定，判决驳回原告河南飞鸿建筑集团有限公司的诉讼请求。

二审期间，飞鸿公司提供了如下新证据：**公司法定代表人屈万国出具的情况说明、案涉工程施工图纸、工程现场照片、第一次及第三次债权人会议资料、潢川县政府证明、刘文强等证人证言等证据，用以证明案涉工程全部由飞鸿公司进行施工建设，一直未竣工验收，已审定工程款的工程只是整个项目中的部分工程，应审定工程款并未确定支付时间。**公司质证称上述证据不能实现飞鸿公司的证明目的，该证据能够证明2015年1月9日进行工程款结算的事实，工程报告汇总表总共13项内容，并不包括飞鸿公司所主张的未建设部分。

本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”判断飞鸿公司是否享有建设工程价款优先受偿权的时间起算日为**公司应当给付工程款的起始日。飞鸿公司2019年出具的请求优先受偿的异议申请书载明，“飞鸿公司从2011年10月份开始全额垫资，承建**公司养殖场，工程于2014年7月份交付**公司，**公司至今未按约定支付工程款。”从上述约定内容看，飞鸿公司认可其所施工的工程已于2014年7月份移交给**公司使用，并于2015年1月9日飞鸿公司、**公司以及案外人现代工程造价咨询有限公司共同签订了工程造价审定单，该工程造价审定单咨询类型一栏明确载明为“结算”。飞鸿公司称该“工程造价审定单”非双方工程款的结算，而且根据双方的约定，**公司应按飞鸿公司工程进度每月计算一次投资造价，但，除本案在卷“工程造价审定单”外，飞鸿公司并没有提供相应的计算投资造价的证据。一审法院认定飞鸿公司工程款优先受偿权的起算时间应为2015年1月9日并无不当。飞鸿公司上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费118486元，由河南飞鸿建筑集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李红芬

审判员　　孙艳梅

审判员　　刘宇飞

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　张潇潇