福建雄山电力工程有限公司、福建省中禹水利水电工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）闽06民终1033号

上诉人（原审原告）：福建雄山电力工程有限公司（以下简称“雄山公司”），住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区洪溪路9号明翰工业园2楼A区。统一社会信用代码91350200556216974X。

法定代表人：李炳元，总经理。

委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称“中禹公司”），住所地福建省永安市新安路599号。统一社会信用代码91350481158180881U。

法定代表人：谢传安，董事长。

被上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司龙海分公司（以下简称“中禹龙海分公司”），住所地福建省龙海市石码镇东路106号。统一社会信用代码913506816943673328。

负责人：林芬，经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月29日出生，汉族，住福建省龙海市。

上诉人雄山公司因与被上诉人中禹公司、中禹龙海分公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1452号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

雄山公司上诉请求：撤销原裁定，依法改判或发回重审。事实和理由：1、李炳元签署本案合同时，身份是雄山公司总经理，在雄山公司授权范围内所实施的行为构成职务行为，一审适用法律错误。即便李炳元是无权代理，事后雄山公司予以追认，该协议对雄山公司也具有法律效力。工程合作协议的主体是雄山公司和中禹公司，李炳元和***是双方代表，以代表人身份签名，合作项目是中禹公司中标的工程，***系中禹公司龙海分公司负责人。2、一审法院认定合作经营协议的当事人是中禹公司、李炳元和***是错误的。3、雄山公司的系列证据证实雄山公司是涉案工程的实际施工人，一审法院认定该项事实错误。

被上诉人中禹公司辩称，1、一审认定庄卫东、李炳元签署工程合作协议时不具备职务行为、不构成表见代理，认定事实正确。2、李炳元让雄山公司充当工程合作协议的当事人，意图推翻不利于己的三方协议。3、雄山公司提供的其与案外人签订的工程合同、采购合同等，真实性和关联性无法确认，不能证明雄山公司实际施工。

中禹龙海分公司未提供答辩意见。

被上诉人***未提供答辩意见。

雄山公司向一审法院起诉请求：1、判令中禹公司、中禹龙海分公司、***共同向雄山公司支付工程款1543860.02元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月1日计至实际清偿之日止）；2、判令中禹公司、中禹龙海分公司、***共同向雄山公司返还履约保证金226258.40元及利息（年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年5月21日计至实际清偿之日止）；3、判令中禹公司、中禹龙海分公司、***共同向雄山公司支付雄山公司代为垫付的税收款77625.25元；4、诉讼费及其他费用（包括公告费、保全费、保全保险费）由中禹公司、中禹龙海分公司、***承担。

一审法院认定事实：中禹公司（承包人）与漳州市芗城区人民法院（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定中禹公司以包工包料的形式向漳州市芗城区人民法院承包讼涉工程，合同价款2262584元。

2015年1月16日，***、庄卫东、李炳元共同签订一份《工程合作协议》，协议首部载明甲方雄山公司、乙方中禹公司。约定：甲乙双方共同合作经营中禹公司中标的讼涉工程；甲方负责前期出资，包括项目代理费、工程交易费、项目咨询费共计125540元；履约保证金226258.40元由甲方以现金形式支付给乙方指定银行账户（工商银行账户名：***，账号：6222…0641），再由乙方根据工程合同要求付至业主方指定银行账户；本工程项目由乙方收取管理费为工程合同总金额的3%，乙方收到本项目工程款后，按收款比例扣除管理费后，以现金形式付至甲方指定银行账户（工商银行账户名：李炳元，账号6222…6089）；乙方负责开具工程外管证明，由甲方负责以乙方名义到项目所在地税务机关办理相关开票及纳税事宜，税费由甲方承担；甲方负责提供项目报批及供电局验收所需的相关公司资质及人员资质，具体由甲方负责办理，乙方负责协助；本协议一式三份，甲方执两份、乙方执一份，自双方代表签字后生效等内容。庄卫东、李炳元在甲方代表处签名捺印，***在乙方代表处签名捺印。

2015年1月20日，李炳元通过其名下账户向***名下账户转账226258.40元。同日，中禹龙海分公司出具一份收款凭证，确认收到讼涉工程履约保证金226258.40元,该收款凭证没有关于付款人的记载。

2015年1月20日，***向庄卫东出具一份收条，载明：“兹向庄卫东收到现金人民币100000元，用于付工程咨询费。”

2015年12月16日，***以借款人的身份向李炳元出具一份《借条》，载明：“兹因***近来手头不便在2015年12月14日向李炳元借款1443808元，已全数收到款项。”庄卫东以见证人的身份在该借条内签名。同日，***针对该借条出具一份还款计划，确认于2016年1月10日前还款800000元、于2016年1月31日前还款640000元。

2016年2月23日，中禹公司（甲方）、李炳元（乙方）、***（丙方），三方签订一份《合作经营协议》，约定：1、甲方原劳务合作班组为丙方，因丙方个人原因无法继续实施该项目的后续工程，现将该工程后续工作由乙方实施，乙方负责该工程后续施工的全部安全、质量责任。2、丙方自愿放弃漳州市芗城区人民法院审判法庭项目配套强电工程的施工权利，同意将该工程后续工作由乙方实施，并同意将该工程的后续工程款由甲方直接支付给予乙方。3、由于甲方与丙方尚有合作中的项目应付款，根据丙方与乙方的约定，丙方在本工程中拖欠乙方的工程款（合计人民币约140万元），从本协议签订之日起由甲方从其他应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款协助扣留并优先用于支付丙方拖欠乙方的款项，直至扣完为止。剩余工程款若不足抵偿丙方拖欠乙方的工程款，不足部分由李炳元自行向丙方追偿，乙方自愿放弃向甲方追偿该部分工程款的权利，但甲方应在乙方向丙方追偿时应给予必要的协助。后续工程款由甲方直接支付乙方。乙方账户（账户名称：李炳元，账户6222…6089）。3、（注：合同条款序号本身存在错误，下同）工程所需的保证金及垫资款均由乙方自行解决。工程所需的施工机械设备、器具均由乙方自备。4、乙方应以甲方名义自行缴纳国家规定各项税费，并在工程款支付前向甲方提供完税发票。8、甲方按建设单位审定后的工程结算款总额的3%收取项目施工劳务管理费。该协议书甲方落款处加盖中禹公司公章，乙方落款处由李炳元签名，丙方落款处由***签名。

上述《工程合作协议》及《合作经营协议》签订时，雄山公司的法定代表人不是李炳元。另，雄山公司原名称为厦门雄山机电工程有限公司，于2017年10月9日变更为厦门雄山电力工程有限公司。

一审法院认为，本案争议的焦点是雄山公司是否是讼涉工程的实际施工人，是否是本案适格主体的问题。雄山公司未能提供证据证明其与中禹公司、中禹龙海分公司、***之间存在直接合同关系，以及雄山公司是讼涉工程的实际施工人，故其诉请无事实和法律依据。首先，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，一般情形下，在合同书上签字或者盖章的人就是合同当事人。该协议书未加盖雄山公司、中禹公司的公章，仅由李炳元、庄卫东、***个人签字。李炳元、庄卫东在签订该协议时的身份均不是雄山公司的法定代表人，不能认定是职务行为。其次，在案证据表明，该协议约定的履约保证金是从李炳元的个人账户支付至***的个人账户、***出具收条确认收到庄卫东现金100000元用于付工程咨询费，以及双方结算时由***就欠付工程款向李炳元出具借条和还款计划。由此可见，该协议约定的甲方义务由李炳元、庄卫东个人履行，结算由***与李炳元结算，并向李炳元出具借条。李炳元的上述行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理人以被代理人名义从事民事法律行为的要件，不构成表见代理。雄山公司主张该协议书系李炳元代表公司签订，不能成立。

2016年2月23日，中禹公司与李炳元、***三方签订《合作经营协议》，该协议载明中禹公司原合作班组为***，因***个人原因无法继续实施后续工程，现将该工程后续工作由李炳元实施。签订该合作经营协议的当事人是中禹公司、李炳元、***。雄山公司提供其与案外人签订的工程合同、采购合同等欲证明李炳元签署上述两份协议是代表雄山公司。但其提供的合同系雄山公司与案外人所签订，合同相对方不是本案当事人，合同的真实性以及该合同与讼涉工程之间的关联性无其他证据印证，根据其提供的证据亦不足以证明雄山公司系讼涉工程的实际施工人。

综上，一审法院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此即为合同的相对性。雄山公司提供的证据不足以证明其系讼争《工程合作协议》、《合作经营协议》的签订方，与中禹公司、中禹龙海分公司、***之间存在合同关系，亦未能证明其系讼涉工程的实际施工人。因此，雄山公司不是本案的适格主体，其作为原告起诉不适格，依法应当驳回其起诉。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回福建雄山电力工程有限公司的起诉。

本院二审审理期间，李炳元出具声明，声明其系雄山公司的员工，签订《工程合作协议》和《合作经营协议》均系代表雄山公司的职务行为，权利义务由雄山公司承受。庄卫东出具声明，其与中禹公司签署的工程合作协议是作为见证人而签署，协议当事人是雄山公司和中禹公司，与其本人无关。其于2015年1月20日转给中禹公司的10万元系受雄山公司委托代为交付给中禹公司的咨询费，与其本人无关。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中2015年1月16日的《工程合作协议》中注明的甲方为雄山公司、乙方为中禹公司，在甲方代表处由庄卫东、李炳元签名，乙方代表处由***签名。说明李炳元系以雄山公司的名义签订合同，雄山公司明确表示追认李炳元的该行为，李炳元也声明其行为系代表雄山公司的职务行为，因此，该协议的主体一方应认定为雄山公司。雄山公司以原告名义提起诉讼符合法律规定。至于雄山公司的诉讼请求能否得到支持，则需要实体审理后依法做出处理。综上，雄山公司的上诉理由成立，予以支持。一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1452号民事裁定；

二、本案指令福建省漳州市龙文区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孟庆彩

审判员　　邹跃光

审判员　　郭兰君

二〇二〇年四月二十六日

法官助理许伟森

书记员洪东玲