福建雄山电力工程有限公司、福建省中禹水利水电工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终2100号

上诉人（原审被告）：福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称“中禹公司”），住所地福建省永安市新安路599号。统一社会信用代码：91350481158180881U。

法定代表人：谢传安，董事长。

委托诉讼代理人：赖发禄，福建昊拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建雄山电力工程有限公司（以下简称“雄山公司”），住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区洪溪路9号明翰工业园2楼A区。统一社会信用代码：91350200556216974X。

法定代表人：汤朝坤，总经理。

委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶沙娜，福建中仑律师事务所实习律师

原审被告：朱建伟，男，1970年5月29日出生，汉族，住福建省漳州市龙海区。

上诉人中禹公司因与被上诉人雄山公司、原审被告朱建伟建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月17日，雄山公司向漳州市芗城区人民法院提起诉讼。2019年2月19日，漳州市芗城区人民法院向本院请示将本案指定管辖。2019年3月25日，本院出具（2019）闽06民辖7号民事裁定书，裁定本案由漳州市龙文区人民法院审理。漳州市龙文区人民法院审理后于2019年12月20日以（2019）闽0603民初1452号民事裁定驳回雄山公司的起诉。雄山公司不服该裁定，上诉至本院，本院于2020年4月26日作出（2020）闽06民终1033号民事裁定，撤销漳州市龙文区人民法院的裁定，指令漳州市龙文区人民法院审理。漳州市龙文区人民法院于2020年10月12日重新立案审理，2021年4月8日作出（2020）闽0603民初2309号民事判决。中禹公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中禹公司的委托诉讼代理人赖发禄，被上诉人雄山公司的委托诉讼代理人郑娟、叶沙娜，原审被告朱建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中禹公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回雄山公司对中禹公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由雄山公司负担。事实和理由：1、一审判决把《漳州市芗城区人民法院审判法庭项目配套强电工程合作经营协议》（简称《合作经营协议》）的当事人认定为中禹公司、雄山公司、中禹公司龙海分公司，有违事实。2016年2月25日，中禹公司、李炳元、朱建伟签订的《合作经营协议》首部和尾部当事人的列明情况可以说明李炳元、朱建伟均系个人身份。《合作经营协议》第1条明确丙方为“个人”，而不是单位（中禹龙海分公司）。第2条约定进一步证明乙方是李炳元个人，丙方是朱建伟个人。2、一审判决把《工程合作协议》的当事人认定为雄山公司、中禹公司龙海分公司，是完全不顾事实和法律规定。2015年1月16日，李炳元、庄卫东、朱建伟签订的《工程合作协议》首部虽然写“甲方：厦门雄山机电工程有限公司乙方：福建中禹水利水电工程有限公司”，但尾部仅有庄卫东、李炳元、朱建伟的签字，未加盖雄山公司、中禹公司的印章。合同当事人是在合同上签字或者盖章的人。庄卫东、李炳元均无法定代理或委托代理的身份，其签字不能代表雄山公司。朱建伟虽是中禹公司龙海分公司的负责人，但该协议没有一处表明其代表中禹公司龙海分公司。该协议约定的履约保证金是从李炳元的个人账户支付至朱建伟的个人账户。该协议约定的工程咨询费等费用，由庄卫东现金支付给朱建伟，朱建伟出具的收条写明“收到庄卫东现金100000元用于付工程咨询费”。2016年2月25日中禹公司、李炳元、朱建伟签订《合作经营协议》明确《合作经营协议》前的合同关系是中禹公司—朱建伟—李炳元，《合作经营协议》后的合同关系是中禹公司—李炳元；《合作经营协议》前的工程款是朱建伟欠李炳元140万元。《合作经营协议》签订前已付工程款由朱建伟的妹夫付给李炳元，所欠工程款由朱建伟向李炳元出具了1443808元的借条和还款计划；《合作经营协议》签订后中禹公司向李炳元个人支付了工程款435246元，中禹公司或龙海分公司从未向雄山公司支付过任何工程款。3、一审判决把《工程合作协议》的当事人认定为雄山公司、中禹公司龙海分公司，是在不顾以上事实和法律规定的情况下，仅凭在诉讼阶段李炳元声明其在该协议上签名、向朱建伟转款（履约保证金）代表雄山公司，庄卫东声明其在该协议上签名代表见证人、其向朱建伟支付现金（工程咨询费等）代表雄山公司。4、按照法律规定，前后两份合同内容不一致的，应当以后一份为准，但一审判决以前一份为准，认定错误。5、后一份协议即《合作经营协议》确认该工程的中标单位是中禹公司，中禹公司的原施工班组是朱建伟，因朱建伟个人原因无法继续施工后续工程，才将后续工程转给由李炳元施工，后续工程款由中禹公司直接支付给李炳元。证明李炳元确认前续工程中禹公司的施工班组是朱建伟而不是龙海分公司。《合作经营协议》确认朱建伟在本工程中拖欠李炳元的工程款约140万元，中禹公司协助扣留其他工程应付给朱建伟的剩余工程款优先用于支付朱建伟拖欠李炳元的款项；朱建伟的剩余工程款若不足抵偿朱建伟拖欠李炳元的工程款，不足部分由李炳元自行向朱建伟追偿，李炳元自愿放弃向中禹公司追偿该部分工程款的权利。此证明李炳元确认在前续工程中李炳元是朱建伟的下属施工班组。需要特别说明的是，如果朱建伟是代表龙海分公司，那么各方约定“李炳元放弃向中禹公司追偿该部分工程款的权利”则没有任何意义，因为在龙海分公司不能、无法履行相关义务的情况下，应由中禹公司承担相应的法律责任，这充分说明《合作经营协议》中李炳元、朱建伟是代表其个人，协议约定的“朱建伟在前续工程中拖欠李炳元的工程款约140万元，中禹公司承担协助扣款的义务，李炳元放弃向中禹公司追偿该部分工程款的权利”是中禹公司、李炳元个人、朱建伟个人三方的真实意思表示。另外，朱建伟作为龙海分公司的负责人，龙海分公司的公章始终由其保管、控制，如果朱建伟是代表龙海分公司，其完全有条件随时加盖公章，但正如朱建伟本人所述，其签订协议、出具借条均只是其个人行为，与中禹公司包括龙海分公司没有任何关系。6、雄山公司称李炳元是雄山公司总经理，有权代表雄山公司签订合同。但未加盖公章，证明合作协议是庄卫东、李炳元个人的合同，当时雄山公司不认可、雄山公司未加盖公章。但李炳元现在是雄山公司的法定代表人，有能力让雄山公司来承认合作协议。其目的是：把合作协议“变成”雄山公司的合同，让雄山公司有资格否认李炳元签署的《合作经营协议》，因为李炳元在《合作经营协议》对朱建伟欠他的140万元工程款放弃了要求中禹公司清偿的权利，企图推翻对自己不利的合同条款。如果2015年签订《工程合作协议》时李炳元代表雄山公司，那么2016年签订《合作经营协议》时李炳元也是代表雄山公司，对雄山公司有利和不利条款产生的后果均应由雄山公司承担。7、李炳元欲让雄山公司充当《工程合作协议》的当事人，是图谋推翻于己不利的《合作经营协议》。《合作经营协议》确认：“朱建伟在本工程中拖欠李炳元的工程款140万元，中禹公司协助扣留朱建伟的剩余工程款，不足部分由李炳元自行向朱建伟追偿，李炳元自愿放弃向中禹公司追偿该部分工程款的权利。”现因朱建伟破产，李炳元企图把合作协议的当事人由庄卫东、李炳元与朱建伟“改成”雄山公司与中禹公司，让雄山公司向中禹公司主张工程款，图谋不受《合作经营协议》的约束。8、2016年2月5日，李炳元向中禹公司借款人民币300000元，并出具《借条》一份，在借条中明确写明系李炳元因支付案涉工程农民工工资需要而借款，中禹公司亦是将出借款项转至李炳元个人银行账户，这进一步证明案涉工程的施工是李炳元个人而不是雄山公司。9、中禹公司需要特别强调的是，若认定李炳元系代表雄山公司，而事实上本案相关工程款的收取均是李炳元个人（包括朱建伟、中禹公司支付的工程款620468元以及上述李炳元向中禹公司借的用于支付工人工资的款项300000元），中禹公司认为，李炳元或雄山公司已涉嫌刑事犯罪，即李炳元构成职务侵占犯罪或雄山公司构成偷、逃税款犯罪。因此，请求二审法院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之相关规定，将李炳元、雄山公司可能涉嫌刑事犯罪的线索移送公安机关进行立案查处。

雄山公司辩称，根据中禹公司与漳州市芗城区人民法院签订的《建设工程施工合同》第三部分4.2条约定，中禹公司应当在接到中标通知书后，合同签订前交纳履约保证金226258.4元。再根据漳州市人民政府网站上《漳州市芗城区人民法院审判法庭项目配套强电工程中标结果公示》显示，该工程中标结果公示的时间是2015年1月5日至1月8日；而雄山公司与中禹公司龙海分公司签订《工程合作协议》的时间是2015年1月16日，向中禹龙海分公司支付履约保证金226258.4元的时间是1月20日，与中标时间相符。由此可认定，中禹公司取得上述工程后即交由雄山公司施工，没有时间也没有条件将其发包给朱建伟个人，且上述工程于2015年8月27日交付给漳州市芗城区人民法院使用，故落款时间为2016年2月23日的《合作经营协议》内容明显是虚构的，中禹公司企图以虚构的《合作经营协议》来推翻雄山公司实际施工并完成上述工程的客观事实，显然不能成立。至于李炳元、庄卫东在《工程合作协议》上具名行为如何认定，（2020）闽06民终1033号民事裁定书已作出认定。

其次，中禹龙海分公司的《企业信用信息公示报告》显示龙海分公司的经营范围是受隶属企业委托，即在日常经营中，龙海分公司均是受中禹公司所托而为之，其后果应当由中禹公司承担，故龙海分公司将上述工程交由雄山公司施工，其后果应由中禹公司承担。至于龙海分公司是不是如中禹公司所述的“分公司业务都由朱建伟承包”，则是中禹公司内部管理问题，对第三人不具备约束力。且中禹公司未向法庭提交其与朱建伟个人的承包合同，应承担举证不能的不利后果。

再次，《工程合作协议》签订后，雄山公司依约将履行保证金交付给朱建伟，朱建伟收取履约保证金后以中禹公司龙海分公司的身份出具了盖有中禹龙海分公司印章的《收条凭证》，其仅以工作人员的身份在收款凭证中具名，足以认定朱建伟在《工程合作协议》上具名的行为代表的是龙海分公司，是朱建伟的职务行为而非个人行为。对于朱建伟以丙方身份在2016年2月23日《合作经营协议》上具名的行为，如前所述，签订该协议时，上述工程已完工并交付给了芗城区人民法院，且两份协议书约定施工的工程是同一个工程。朱建伟在签订《合作经营协议》时仍是龙海分公司的负责人，协议约定内容“甲方从其他应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款”，结合一审第二十八、二十九组证据，该约定所指的“丙方”就是中禹龙海分公司，故应当认定朱建伟在《合作经营协议》丙方上具名的行为也属于职务行为，而非中禹公司所称的个人行为，即《合作经营协议》丙方当事人应当为龙海分公司。该分公司的民事责任由中禹公司承担。在中禹公司龙海分公司未付清雄山公司工程款的情况下，中禹公司将其注销，中禹公司龙海分公司因案涉工程涉及的权利、义务及责任承担均由中禹公司承担。

原审被告朱建伟辩称，与一审的答辩意见一致。其和庄卫东、李炳元签订的协议是以个人形式签订的合作关系。其出具借条和签订还款协议时，各方同意以个人的方式还款。其个人欠李炳元140多万元，与中禹公司没有关系。尚欠的工程款是借条上面的数额，不是雄山公司主张的150多万元。双方已经结算完毕，所以才出具1443808元的借条，所以总欠款是1443808元。

雄山公司向一审法院起诉请求：1、判令中禹公司、朱建伟共同向雄山公司支付工程款1543860.02元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月1日计至实际清偿之日止）；2、判令中禹公司、朱建伟共同向雄山公司返还履约保证金226258.40元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年5月21日计至实际清偿之日止）；3、判令中禹公司、朱建伟共同向雄山公司支付雄山公司代为垫付的税收款77625.25元；4、诉讼费由中禹公司、朱建伟承担。

一审法院认定事实：2015年，中禹公司（承包人）与漳州市芗城区人民法院（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定中禹公司以包工包料的形式向漳州市芗城区人民法院承包位于××路××大学西路中段以南、三湘江港道以北的地块内的审判法庭项目配套强电工程，合同价款2262584元。合同专用条款第4.2条约定履约担保的金额为合同总额的10%；以现金、转账的形式。工程竣工验收合格后14天内无息退还。本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。

2015年1月16日，庄卫东、李炳元作为甲方代表、朱建伟作为乙方代表共同签订一份《工程合作协议》，协议首部载明甲方雄山公司、乙方中禹公司。协议约定：甲乙双方共同合作经营中禹公司中标的漳州市芗城区法院审判项目配套强电工程；甲方负责前期出资，包括项目代理费、工程交易费、项目咨询费共计125540元；履约保证金226258.40元由甲方以现金形式支付给乙方指定银行账户（户名：朱建伟，账号：6222…0641），再由乙方根据工程合同要求付至业主方指定银行账户；本工程项目由乙方收取管理费为工程合同总金额的3%，乙方收到本项目工程款后，按收款比例扣除管理费后，以现金形式付至甲方指定银行账户（户名：李炳元，账号6222…6089）；乙方负责开具工程外管证明，由甲方负责以乙方名义到项目所在地税务机关办理相关开票及纳税事宜，税费由甲方承担；甲方负责提供项目报批及供电局验收所需的相关公司资质及人员资质，具体由甲方负责办理，乙方负责协助；本协议一式三份，甲方执两份、乙方执一份，自双方代表签字后生效，至项目竣工结算完成后截止等内容。庄卫东、李炳元在甲方代表处签名捺指印，朱建伟在乙方代表处签名捺指印。

2015年1月20日，李炳元通过其名下账户向朱建伟名下账户转账226258.40元。同日，中禹龙海分公司出具一份金额为226258.40元的收款凭证，该收款凭证盖有中禹龙海分公司的印章，朱建伟在出纳处签名。

2015年1月20日，朱建伟向庄卫东出具一份收条，载明：“兹向庄卫东收到现金人民币100000元，用于付工程咨询费。”

2015年12月16日，朱建伟以借款人的身份向李炳元出具一份《借条》，载明：“兹因朱建伟近来手头不便在2015年12月14日向李炳元借款1443808元，已全数收到款项。”庄卫东以见证人的身份在该借条内签名。同日，朱建伟针对该借条出具一份还款计划，确认于2016年1月10日前还款800000元、于2016年1月31日前还款640000元。

2016年2月23日，中禹公司（甲方）、李炳元（乙方）、朱建伟（丙方），三方签订一份《合作经营协议》，约定：1、甲方原劳务合作班组为丙方，因丙方个人原因无法继续实施该项目的后续工程，现将该工程后续工作由乙方实施，乙方负责该工程后续施工的全部安全、质量责任。2、丙方自愿放弃漳州市芗城区人民法院审判法庭项目配套强电工程的施工权利，同意将该工程后续工作由乙方实施，并同意将该工程的后续工程款由甲方直接支付给予乙方。3、由于甲方与丙方尚有合作中的项目应付款，根据丙方与乙方的约定，丙方在本工程中拖欠乙方的工程款（合计人民币约140万元），从本协议签订之日起由甲方从其它应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款协助扣留并优先用于支付丙方拖欠乙方的款项，直至扣完为止。剩余工程款若不足抵偿丙方拖欠乙方的工程款，不足部分由李炳元自行向丙方追偿，乙方自愿放弃向甲方追偿该部分工程款的权利，但甲方应在乙方向丙方追偿时应给予必要的协助。后续工程款由甲方直接支付乙方。乙方账户（账户名称：李炳元，账户6222…6089）。3、工程所需的保证金及垫资款均由乙方自行解决。工程所需的施工机械设备、器具均由乙方自备。4、乙方应以甲方名义自行缴纳国家规定各项税费，并在工程款支付前向甲方提供完税发票。8、甲方按建设单位审定后的工程结算款总额的3%收取项目施工劳务管理费。中禹公司在该协议书甲方落款处加盖公章，李炳元在乙方落款处签名，朱建伟在丙方落款处签名。

上述协议签订后，雄山公司完成案涉工程施工。经漳州市芗城区人民法院对案涉工程进行送审，漳州市芗城区财政投资评审中心于2018年5月7日作出漳芗财投审[2018]130号《漳州市芗城区人民法院审判法庭项目配套强电工程结算评审结论》，审定案涉工程造价2231266.00元。

另查明，雄山公司原名称为厦门雄山机电工程有限公司，于2017年10月9日变更为福建雄山电力工程有限公司。上述两份协议签订时，李炳元是雄山公司的总经理。

中禹龙海分公司系中禹公司于2009年8月25日依法设立并领取营业执照的分支机构，不具有法人资格，分公司经营范围：受隶属企业委托，为隶属企业联络有关业务。朱建伟原系中禹龙海分公司的负责人。中禹公司于2019年11月19日办理中禹龙海分公司注销登记。

2020年4月20日，李炳元出具声明，声明其系雄山公司的员工，签订《工程合作协议》和《合作经营协议》均系代表雄山公司的职务行为，该两份协议的所有权利与义务均由雄山公司承受。同日，庄卫东出具两份声明，声明其与中禹公司签署的工程合作协议是作为见证人而签署，协议当事人是雄山公司和中禹公司，与其本人无关，其于2015年1月20日转给中禹公司的10万元系受雄山公司委托代为交付给中禹公司的咨询费，与其本人无关。

漳州市芗城区人民法院于2015年5月5日、8月19日、9月11日、2017年2月27日分别向中禹公司支付工程款206258.40元、61053.30元、1382755.50元、206258.40元，合计1856325.60元。中禹公司于2015年5月11日、8月25日、9月14日向朱建伟支付工程款201101元、59527元、1323372元，上述工程款支付至朱建伟指定的户名为王小东的收款账户。雄山公司自认就案涉工程已收取工程款620468元（收取的工程款含中禹公司于2016年2月5日支付给李炳元的30万元；2017年3月29日、6月21日支付给厦门古义电力科技有限公司的85246元；2017年6月6日支付给苏艺萍的5万元）。

一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》各方当事人的认定；2、案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》是否有效；3、雄山公司能否主张中禹公司、朱建伟支付工程款及利息；4、雄山公司主张中禹公司、朱建伟返还履约保证金及利息应否被支持的问题；5、雄山公司能否向中禹公司、朱建伟主张返还税款。

关于焦点1，一审法院认为，首先，对于李炳元、庄卫东在协议书上具名行为的认定。虽庄卫东、李炳元作为甲方代表在2015年1月16日的《工程合作协议》上签名，但该协议首部载明甲方是雄山公司，现李炳元、庄卫东出具声明确认他们代表雄山公司签订协议，雄山公司也已经追认李炳元、庄卫东的该行为，故应当认定李炳元、庄卫东代表雄山公司签订《工程合作协议》。李炳元作为雄山公司的工作人员，代表雄山公司就案涉工程在2016年2月23日签订《合作经营协议》，两份协议书约定施工的工程是同一个工程，应认定李炳元在该《合作经营协议》乙方具名的行为也属于职务行为，是代表雄山公司。雄山公司主张其为案涉两份协议的当事人，理据充分，予以支持。其次，对于朱建伟在协议书上具名行为的认定。朱建伟作为乙方代表在2015年1月16日的《工程合作协议》上签名，虽然该协议载明乙方是中禹公司，但落款处并未加盖中禹公司的印章，但朱建伟身份是中禹龙海分公司的负责人，其签名代表的应当是中禹龙海分公司而非中禹公司，且从该协议的履行情况看，朱建伟收取履约保证金后也是以中禹龙海分公司的身份出具《收款凭证》并加盖中禹龙海分公司的印章，朱建伟仅以工作人员的身份在收款凭证中具名。因此，应认定朱建伟以乙方代表的身份在《工程合作协议》上具名的行为代表的是中禹龙海分公司，应当认定《工程合作协议》乙方当事人是中禹龙海分公司。雄山公司主张《工程合作协议》乙方当事人是中禹公司，缺乏法律依据。对于朱建伟以丙方的身份在2016年2月23日《合作经营协议》上具名行为的认定，如前所述，两份协议书约定施工的工程是同一个工程，朱建伟在签订《合作经营协议》时仍是中禹龙海分公司负责人，且协议约定内容“甲方从其它应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款”，该约定中禹公司代扣的工程款也是其与中禹龙海分公司未结的工程款，故应当认定朱建伟在《合作经营协议》丙方上具名的行为也属于职务行为，是代表中禹龙海分公司，即《合作经营协议》丙方当事人为中禹龙海分公司。中禹公司、朱建伟辩称朱建伟在两份协议上具名行为代表的是个人，与查明的事实和现有证据相悖，不予采纳。

关于焦点2，案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》是否有效。一审法院认为，中禹公司作为承包人与业主签订《建设工程施工合同》，双方明确约定承包人不能将工程进行转包、分包。案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》系各方当事人违法转包案涉工程所签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》依法应当认定无效。

关于焦点3，雄山公司能否主张中禹公司、朱建伟支付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽案涉《工程合作协议》、《合作经营协议》无效，但案涉工程已经由雄山公司施工完毕并经竣工验收合格并交付使用，雄山公司作为实际施工人有权请求对方参照合同约定支付工程价款。雄山公司于2015年1月16日与中禹龙海分公司签订《工程合作协议》，向中禹龙海分公司承包案涉工程。后于2016年2月23日与中禹公司、中禹龙海分公司签订《合作经营协议》，就案涉工程后续施工问题及工程款支付进行约定。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故以分公司名义对外签订的合同，合同涉及的权利、义务及责任承担均由设立的公司承担。现中禹龙海分公司已经办理注销登记，分公司因案涉工程涉及的权利、义务及责任承担均由中禹公司承担。雄山公司主张中禹公司参照合同约定支付工程款，符合法律规定。案涉工程审定造价2231266.00元，扣除双方约定的管理费3%后，雄山公司可向中禹公司主张的工程款数额为2164328.02元（2231266.00元×97%），扣除雄山公司自认已经收取的工程款620468元，中禹公司还需向雄山公司支付工程款1543860.02元（2164328.02元-620468元）。雄山公司主张中禹公司支付工程款1543860.02元，理据充分，予以支持。中禹公司辩称雄山公司已经在《合作经营协议》中承诺放弃向中禹公司追偿1443808元工程款的权利，但该合作协议约定“甲方从其它应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款协助扣留并优先用于支付丙方拖欠乙方的款项，直至扣完为止。剩余工程款若不足抵偿丙方拖欠乙方的工程款，不足部分由李炳元自行向丙方追偿，乙方自愿放弃向甲方追偿该部分工程款的权利”，可见雄山公司放弃追偿该部分工程款的前提是中禹公司需履行代扣中禹龙海分公司的其他业主工程款的义务。中禹公司在尚未履行扣款义务的情形下，自行将中禹龙海分公司登记注销，显然违背诚信原则。雄山公司主张中禹公司就该部分工程款承担付款义务，符合法律规定。故对中禹公司的该辩解理由，不予采纳。

关于欠付工程款利息的认定。雄山公司主张中禹公司、朱建伟就欠付的工程款1543860.02元自2016年2月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。案涉协议均未对欠付工程价款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”朱建伟于2015年12月16日出具借条及还款计划，承诺在2016年1月30日前还清欠款1443808元。朱建伟作为中禹公司明确任命的中禹龙海分公司的负责人，其负责该工程相关事务行为应认定为职务行为，其与雄山公司签订合同，向雄山公司出具借条及还款计划的行为代表的也是中禹龙海分公司，根据还款计划应当认定中禹龙海分公司向雄山公司承诺于2016年1月20日前支付工程款1443808元。雄山公司可就工程款1443808元主张中禹公司自2016年2月1日起给付利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，中禹公司就欠付的工程款1443808元应自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。对于中禹公司应当支付的工程款100052.02元，因双方约定中禹公司向雄山公司支付工程款的时间为收到业主拨付的工程款之后，本案无相关证据能够证明中禹公司就应当支付的工程款100052.02元已经收到业主拨付的工程款，故雄山公司主张中禹公司就工程款100052.02元自2016年2月1日起开始支付利息，依据不足，不予支持。雄山公司主张朱建伟承担支付工程款和利息的付款义务，因朱建伟就案涉工程签订协议及出具借条的相关行为均是职务行为，代表的是中禹龙海分公司而非其个人，相应的权利和义务应当由公司而非个人承担，故对雄山公司的该主张，不予支持。

关于焦点4，雄山公司主张中禹公司、朱建伟返还履约保证金及利息应否被支持的问题。雄山公司因案涉工程已向中禹龙海分公司支付履约保证金226258.40元，双方签订的《工程合作协议》无效，虽双方未就履约保证金返还时间进行约定，但根据中禹公司与业主签订的《建设工程施工合同》约定内容“履约保证金在工程竣工验收合格后14天内无息退还”，案涉工程早已竣工验收合格且超过14天，履约保证金的退还条件已经成就。中禹龙海分公司应当向雄山公司返还履约保证金。如前所述，中禹龙海分公司的权利义务应当由中禹公司承担，雄山公司主张中禹公司返还履约保证金226258.40元，理据充分，予以支持。由于案涉《工程合作协议》签订主体是雄山公司与中禹龙海分公司，朱建伟签订该协议是代表中禹龙海分公司而非其个人，故履约保证金的返还义务应当由中禹龙海分公司而非朱建伟个人承担。雄山公司主张朱建伟返还履约保证金，不予支持。雄山公司主张中禹公司、朱建伟就未返还的履约保证金自2018年5月21日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，缺乏事实依据，不予支持。中禹公司关于其无需承担返还履约保证金义务的辩解理由，于法无据，不予采纳。朱建伟辩称其出具借条确认的欠款数额1443,808元中包含应返还雄山公司的履约保证金，却未提供证据证明，该辩解意见缺乏依据，不予采纳。

关于焦点5，雄山公司能否向中禹公司、朱建伟主张返还税款的问题。因案涉《工程合作协议》约定税费由雄山公司承担，故雄山公司主张中禹公司、朱建伟返还代垫税费77625.25元，缺乏事实与法律依据，不予支持。中禹公司、朱建伟关于无需承担税费返还义务的辩解理由成立，予以采纳。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：1、中禹公司应于判决生效之日起十日内向雄山公司支付工程款1543860.02元；2、中禹公司应于判决生效之日起十日内向雄山公司支付工程款利息（利息以1443808元为基数自2016年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、中禹公司应于判决生效之日起十日内向雄山公司返还履约保证金226258.40元；4、驳回雄山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21816.69元，雄山公司承担1085.69元，中禹公司承担20731元。

一审认定的事实中，中禹公司认为其并未授权龙海分公司出具金额为226258.40元的保证金收据，该行为是朱建伟的个人行为，涉案工程实际施工的是李炳元，并非雄山公司，对其他事实无异议；雄山公司对一审认定的事实无异议，朱建伟对一审认定的事实无异议。对一审无异议的事实本院予以确认。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本案二审当事人争议的焦点：一、合同当事人如何认定，即当事人之间的法律关系；二、雄山公司向中禹公司主张工程款和返还保证金能否成立，利息是否支持。对此，本院予以查明并分析认定如下。

一、关于本案合同当事人如何认定，即当事人之间的法律关系问题

本院认为，综合全案证据可以认定，本案系中禹公司中标讼争项目后交由其龙海分公司，中禹龙海分公司将讼争工程再转包给雄山公司施工。中禹公司认为讼争项目系朱建伟个人转包给李炳元，与事实不符，不能成立。

关于《工程合作协议》中李炳元、朱建伟的身份问题。2015年1月16日，李炳元与朱建伟签署的《工程合作协议》上，协议首部注明甲方为雄山公司，乙方为中禹公司，落款处甲方代表李炳元签名并盖指印，乙方代表处朱建伟签名并盖指印。尽管双方未加盖公章，结合中禹公司中标讼争项目配套强电工程以及朱建伟担任中禹公司龙海分公司负责人的事实，以及中禹龙海分公司盖章出具金额为226258.40元保证金收据的事实，可以认定，朱建伟代表中禹龙海分公司将中标的工程转包给雄山公司。雄山公司事后对李炳元的行为予以追认，可以认定李炳元签署《工程合作协议》的行系职务行为，该行为的后果应由雄山公司承担。朱建伟的行为亦属职务行为，且合同履行过程中中禹公司并未提出异议，产生的后果应由中禹公司承担。中禹公司主张朱建伟的行为代表其个人不能成立。二审庭审中，中禹公司主张从未与朱建伟签订挂靠协议、转包、分包协议，说明中禹公司一直认为朱建伟的行为系履行分公司负责人的职务行为。否则，讼争工程系中禹公司中标，中禹公司无法解释为何由朱建伟个人进行转包，朱建伟个人并无工程施工的权利来源。

关于《合作经营协议》的主体问题。2016年2月23日，中禹公司作为甲方，李炳元作为乙方，朱建伟作为丙方签订《合作经营协议》。雄山公司认可李炳元在该协议中的行为为职务行为，系对其行为的追认，李炳元也认可其行为系履行雄山公司的职务行为，结合2015年1月16日的《工程合作协议》，因此，尽管该协议上首部和尾部乙方列明为李炳元，且雄山公司未加盖公章，因为雄山公司事后追认，该合同的乙方仍应认定为雄山公司。

综合全案的证据，应认定朱建伟系代表中禹龙海分公司签订《合作经营协议》，该协议的丙方为中禹龙海分公司，而非朱建伟个人。理由：首先，朱建伟个人并无施工该项目的合同依据，也没有转包的权利。中禹公司并未将工程转包给朱建伟个人，中禹公司也不承认与朱建伟之间存在挂靠协议，《工程合作协议》系中禹龙海分公司将中禹公司中标的工程转包给雄山公司，并非朱建伟个人转包，中禹龙海分公司出具了金额为226258.40元的保证金收据可以证实该事实。其次，《合作经营协议》中三方确认朱建伟为中禹公司的劳务合作班组，同时将朱建伟列为独立合同主体，只能说明此时中禹公司在内部对其和朱建伟代表的龙海分公司作出了区分和切割，系中禹公司规避对外责任的行为，与法不符。该事实并不能否认朱建伟在《合作经营协议》中系以龙海分公司负责人的身份进行签约。《合作经营协议》又约定“丙方在本工程中拖欠乙方的工程款”，而依据2015年1月16日《工程合作协议》，欠雄山公司工程款的只能是龙海分公司，并无证据证明龙海分公司将工程转包给朱建伟，再由朱建伟转包，因此，在《合作经营协议》中，朱建伟的身份系中禹龙海分公司的负责人，协议的丙方系中禹龙海分公司。再次，《合作经营协议》明确约定“甲方原劳务合作班组为丙方，因丙方个人原因无法继续施工该项目的后续工程，现将该工程后续工作由乙方实施”，“丙方放弃施工权利，同意该工程后续工作由乙方实施，并同意将该工程的后续工程款由甲方直接支付给乙方”。据以上约定内容可以认定，讼争工程项目原由朱建伟代表的中禹龙海分公司转包给雄山公司，后由于朱建伟原因，中禹公司不再允许其龙海分公司参与该项目，直接与雄山公司发生合同关系。

二、关于雄山公司向中禹公司主张工程款和返还保证金能否成立、利息是否支持的问题

本院认为，《合作经营协议》第3条约定“甲方从其它应收业主工程款扣除税收、管理费及为完成工程所需的必要费用后应付给丙方的剩余工程款协助扣留并优先用于支付丙方拖欠乙方的款项，直至扣完为止。剩余工程款若不足抵偿丙方拖欠乙方的工程款，不足部分由李炳元自行向丙方追偿，乙方自愿放弃向甲方追偿该部分工程款的权利”。如上所述，《合作经营协议》的丙方为中禹龙海分公司，对于该约定，雄山公司和中禹公司以及中禹龙海分公司均应遵守。但该约定没有明确中禹龙海分公司应收其他业主工程款的数额，也没有约定具体的扣收时间，约定不明。中禹公司、朱建伟亦未向法院提供可供扣收的工程款金额以及明确的扣收时间，该约定内容无法履行。况且，根据中禹公司二审庭审后向本院出具的《情况说明》，在《合作经营协议》签订后，中禹公司已收取朱建伟在外的应收款382883.75元，但并未按约定优先付给雄山公司以抵偿中禹龙海分公司的欠款，说明中禹公司并无执行该约定的意愿。在中禹龙海分公司已经被中禹公司注销的情况下，雄山公司无法向中禹龙海分公司主张权利，应由中禹公司承担还款责任。中禹公司与其龙海分公司或朱建伟之间如有纠纷可另行处理，对外如有债权可自行主张。在中禹龙海分公司被注销的情况下，一审判令中禹公司承担还款责任并无不当。

综上，本院认为，中禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20731元，由福建省中禹水利水电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二一年八月三十日

法官助理　许伟森

书 记 员　洪东玲

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。