中沃建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终2779号

上诉人（原审被告）：中沃建设有限公司，住所地河南省长垣市南蒲区宏力大道南段路东，统一社会信用代码9141072809288165X3。

法定代表人：王萍，总经理。

委托诉讼代理人：苑克帅，山东德衡（日照）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1961年1月2日出生，汉族，居民，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。

上诉人中沃建设有限公司（以下简称中沃公司）因与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2022）鲁1103民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中沃公司上诉请求：1.撤销原判，查明事实后改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用、保全费等由**承担。事实和理由：一审判决凭陈玉健签字的对账单来认定中沃公司所欠的工程款数额存在事实认定错误。理由如下：1.中沃公司承包了日照钢铁有限公司和日照京华新型建材有限公司的工程，将其中的长材制造部公司2021年涂装项目Y4分包给了吕飞飞、其中的长材制造部公司2021年涂装项目Y3分包给了**；其中的循环经济部公司2021年涂装项目W9分包给力吕飞飞和**。中沃公司给两个施工队定的合同单价是一致的。2.根据中沃公司结算流程，施工人报送工程量清单后，由项目经理核实，然后报公司审核，公司核定后，盖章确认，然后付款。本案截止目前，中沃公司并未收到相关工程量清单。3.陈玉健无权决定工程造价。更为重要的是，因陈玉健与施工方恶意串通损害公司利益，已被中沃公司于2021年8月12日辞退。而根据一审庭审情况，**提交的案涉对账单陈玉健签字时间为2022年5月份，且**对陈玉健离职一事亦知情。综上，陈玉健已于2021年8月12日离职，不再在中沃公司任职，其无权代表中沃公司在涉案对账单上签字，其签字的行为仅仅代表其个人，与中沃公司无关。因此，一审判决凭陈玉健签字的对账单来认定中沃公司所欠的工程款数额存在事实认定错误。

**提交书面答辩状辩称，一审判决中沃公司应支付**工程款162509元及利息事实清楚。1.**所施工的工程量及结算价款经中沃公司涉案工程负责人陈玉健结算认可，根据**一审提交两份施工合同能够确定陈玉健系中沃公司涉案工程的负责人，负责涉案工程的管理、分包、工程量核算等事项，陈玉健与**施工工程的验收、对账及结算系职务行为，均应由中沃公司承担。2.中沃公司主张分包给吕飞飞的价款与**的施工价款应当一致，无事实及法律依据。对于中沃公司与吕飞飞的结算，**不在现场也不知情，是否真实存在也不清楚，即使真实存在，不能作为中沃公司与**的结算依据，中沃公司与吕飞飞的结算价款对**不具备任何证据效力。3.本案明显存在违法分包行为，中沃公司应提供与发包方日照钢铁轧钢有限公司及发包方日照京华新型建材有限公司的工程结算单，证明工程的结算价款，如有违法所得，应依法收缴。综上，中沃公司的主张不能推翻陈玉健给**出具结算证明。一审认定事实清楚，判决结果公正，望驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令中沃公司支付其劳务费

187905.50元及利息（自2022年6月9日起按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算至欠款实际支付之日止）。

一审法院认定事实：2021年3月31日，中沃公司与日照京华新型建材有限公司签订《循环经济部公司2021年涂装项目施工合同》，承包了厂房外墙、彩钢瓦等喷涂、除锈、防腐、美化等工程，4月，中沃公司在该工程的项目负责人陈玉健与**口头约定，将中沃公司承包的部分工程分包给**施工，2021年5月，经**与陈玉健对账,并制作表格，表格中载明，**在“Y3第一次报支”时施工的工程量及价款如下：1.美化4265.9㎡，单价9元，小计38393元；2.刮腻子2550㎡，单价15元，小计38250元；3.钢结构135㎡，单价16.5元，小计2227.5元；4.抹砂浆：340㎡，单价15元，小计5100元。**在“Y3、W9第二次报支”时施工工程量及工程价款为：1.11号收尘器防腐4320㎡，单价11.5元，小计49680元；2.外墙美化9295㎡，单价9元，消极83655元；3.外墙刮腻子5300㎡，单价15元，小计79500元；4.W9收尾3100㎡，单价10，小计31000元；5.整改刷蓝色房檐Y3/W9，5个工人4天，小计7600元；6.伙食费10500元。上述合计345905.5元。备注：1.扣除5%质保金17295.25元；2.**借支158000元；3.罚款8100元，剩余未付**款项：162509元。陈玉健在该表格下方签字确认。**认为中沃公司不能证明罚款8100元的存在，且双方之间并未对质保金进行约定，故质保金亦不应扣除。中沃公司对上述表格中**施工的工程量内容及方量均无异议，但对工程量的单价及总价有异议，认为陈玉健仅系项目负责人，无权对工程进行定价。

经**申请，一审法院作出（2022）鲁1103民初2090号民事裁定书，裁定将中沃公司的银行存款20万元予以冻结或查封其同等价值财产，存款的保全期限为一年，动产的保全期限为二年，不动产的保全期限为三年。后中沃公司以已超标的保全为由，请求法院解除对其中国建设银行4105××××1205账户内的20万元存款的冻结，一审法院依法作出（2022）鲁1103民初2090号之一民事裁定书，裁定解除对中沃公司中国建设银行4105××××1205账户内的20万元存款的冻结。

一审法院认为，中沃公司将其承包的防腐、美化等工程分包给**施工，中沃公司向**支付价款，双方之间系建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效之规定，中沃公司将涉案的防腐、美化等工程分包给无施工资质的**，双方之间达成的关于涉案工程的协议无效，但现**确已施工完毕并经验收合格，**要求中沃公司支付工程价款，予以支持。陈玉健系中沃公司在涉案工程的现场负责人，负责涉案工程的管理、分包、工程量核算等问题，其与**对账，并对**施工工程量及价款进行确认，系职务行为，其签字行为带来的法律后果应由中沃公司承担，故扣除质保金及已付款项，中沃公司还应支付**工程款162509元。**提交的工程款结算表系其与陈玉健共同对账无异议后，由陈玉健签字确认，即在对账时**同意在应付款中扣除5%的质保金，并接受8100元，现其以中沃公司无证据证明上述两项费用的扣除，不予支持。中沃公司迟延履行给付义务，确给**造成利息损失，因双方未约定付款时间，**主张的利息应自其有证据证明向中沃公司主张权利及起诉之日起，按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条之规定，判决：一、中沃公司于判决生效之日起十日内支付**工程款162509元及利息（以162509元为本金，自2022年6月24日起，按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算至实际给付之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4058元，减半收取2029元，财产保全费1520元，共计3549元，由**负担249元，由中沃公司负担3300元。

二审中，中沃公司提交以下证据：1.解聘书，用以证明陈玉健已于2021年8月12日离职，不再担任中沃公司项目经理，因此陈玉健无权代表中沃公司与**签订对账单，涉案对账单对中沃公司无约束力。2.中沃公司卢小年与陈玉健2022年8月16日的微信聊天记录截图，用以证明陈玉健无权在对账单上签字。经质证，**认为，中沃公司关于其已于2021年8月12日辞退陈玉健的主张及其提交的解聘书均为虚假。据**了解，陈玉健至今仍为中沃公司涉案工程的项目部经理，负责该工程的结算。对微信聊天记录截图不予认可，首先对该打印件的真实性有异议，微信聊天的双方均是用语音，语音的双方二译制显示的文字是否与语音一致不能确定，中沃公司应提交微信原始载体进行核对。退一步讲，即使该聊天记录真实，该聊天记录形成于2022年8月份，陈玉健仍是中沃公司项目部经理，明显存在双方故意串通而达到否认与**结算的事实，根据证据规则中沃公司应让陈玉健出庭说明，其未申请证人出庭作证，明显不具备证据效力。

**提供2021年12月25日陈玉健作为施工方代表中沃公司与发包方日照钢铁轧钢有限公司及发包方日照京华新型建材有限公司对涉案工程验收结算的涂装工程量确认表、合同验收报告单各一份，用以证明陈玉健一直负责涉案工程的结算等事宜，中沃公司主张已于2021年8月12日辞退陈玉健虚假，解聘书虚假。经质证，中沃公司认为，对两份证据的真实性无异议，但陈玉健无权代表中沃公司与**签订对账单。

本院对上述证据认证如下：**对中沃公司提交的解聘书及微信聊天记录截图的真实性不予认可，中沃公司对**提交的涂装工程量确认表、合同验收报告单的真实性予以认可，故**提交的证据能够证明2021年12月25日陈玉健仍以中沃公司项目负责人的身份从事工程验收结算事宜，本院对中沃公司提交的上述证据不予采信。

此外，中沃公司二审书面申请本院依职权向陈玉健调查核实涉案对账单的签订情况。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，中沃公司主张**提交的陈玉健签字的对账单不能作为认定涉案工程款数额的依据，但**提交的涂装工程量确认表、合同验收报告单等证据能够证明陈玉健在对账单中签字时仍系中沃公司项目负责人，中沃公司关于陈玉健已被辞退无权代表中沃公司在对账单上签字的主张不能成立。此外，中沃公司与案外人的结算价格不能作为认定涉案工程价款的直接依据，其内部结算流程规定亦不足以推翻涉案对账单，一审法院认定陈玉健在对账单上签字系职务行为并根据对账单认定中沃公司的工程欠款数额并无不当。中沃公司应对其主张承担举证责任，向陈玉健调查核实涉案对账单的签订情况不属于法院依职权调查取证的范围，故对其调查取证申请，本院不予准许。

综上所述，中沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3550元，由中沃建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗自富

审判员　　宋海红

审判员　　刘　芳

二〇二二年十月十二日

书记员　　杨晓昀