****建筑劳务有限公司、***侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终406号

上诉人（原审被告）：****建筑劳务有限公司，住所地：四川省乐山市市中区龙游路西段93号2幢。

法定代表人：王茂春，执行董事。

委托诉讼代理人：宋文伦，四川众能（沐川）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：吴昌树，女，1973年9月20日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：余某，女，1997年8月13日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：宋某1，女，2015年4月12日出生，汉族，住四川省沐川县。

法定代理人：余某（宋某1之母），住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：宋某2，女，2016年10月31日出生，汉族，住四川省沐川县。

法定代理人：余某（宋某2之母），住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张霞，四川川乐宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乐山城市建设工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区鹤翔路877号3楼、4楼。

法定代表人：杨奇志，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：毛济英，四川亚峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛秉玉，四川亚峰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：李家仁，男，1972年8月8日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：杜珊珊，四川众能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，2002年8月31日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：肖斗波，四川升力律师事务所律师。

原审被告：宋加洪，男，1995年11月15日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：李翔，四川上同律师事务所律师。

原审被告：谭中友，男，1979年8月20日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：徐樱萍，四川得助律师事务所律师。

原审被告：龚燕红，女，1981年7月25日出生，汉族，住四川省沐川县。

委托诉讼代理人：徐樱萍，四川得助律师事务所律师。

上诉人****建筑劳务有限公司（以下简称永鹏劳务公司）、***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2、乐山城市建设工程有限公司（以下简称乐山城建公司）因与被上诉人李家仁、***，原审被告宋加洪、谭中友、龚燕红侵权责任纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2020）川1129民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日受理后，依法组成合议庭依法进行了审理。本案现已审理终结。

永鹏劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判永鹏劳务公司不承担本案赔偿责任；3.一二审诉讼费用由***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定***系永鹏劳务公司的雇员，没有事实依据。李家仁明确说明***系其个人雇佣的铲车驾驶员，工资由李家仁个人支付，***与永鹏劳务公司没有关系。2.李家仁、罗全银均系永鹏劳务公司的员工，与永鹏劳务公司存在事实劳动关系。在宋某某出事时罗全银并未在场，一审认定系永鹏劳务公司的现场管理人员罗全银指挥***，在履行职务过程中造成宋某某死亡明显错误。3.一审认定案涉事故为安全生产事故与事实不符。事故发生后，当地政府专门进行了调查，但并未作出安全生产事故的认定。根据证据显示，事故发生时并非作业时间，地点也不在工作现场，而是宋某某让***帮助检查挖掘机故障时，由于***不慎触碰操作杆致使挖掘机大臂旋转造成宋某某死亡，系意外事故。4.***当天在休息，系宋某某打电话叫去帮忙，***的行为属于帮工行为，并非永鹏劳务公司安排，更不是职务行为。二、一审判决适用法律错误。一审法院在事实不清的情况下，对法律关系作出了错误认定，并错误适用《建设工程安全生产管理条例》，由此，判决永鹏劳务公司承担责任也是错误的。宋某某系农村居民，其死亡赔偿金及被扶养人生活费应按农村标准计算。

***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2辩称，李家仁作为永鹏劳务公司的现场管理人员，自己雇佣***开铲车，***系永鹏劳务公司的间接雇员。李家仁没有相应资质，永鹏劳务公司存在违法分包的情形，现场管理混乱，才导致本案事故发生，永鹏劳务公司应承担相应责任。宋某某2015年取得挖掘机从业资格证，并以挖掘机作业作为主要收入来源，一审判决按照城镇标准计算相关费用是正确的。

乐山城建公司辩称，永鹏劳务公司陈述属实。***系李家仁雇请，工作任务是开铲车及干一些杂务。事故发生时罗全银并不在现场，是事发后才到达现场。***事发当天是休息，宋某某打电话邀约其前往帮忙检修挖掘机。***的行为系个人帮工行为。本案系意外事故，并非安全生产事故。认可永鹏劳务公司的上诉请求及理由。

李家仁辩称，李家仁与永鹏劳务公司之间系事实劳动关系。李家仁自己有一台铲车，雇请***开铲车，双方之间系雇佣关系。***与永鹏劳务公司之间不存在劳动或雇佣关系。***事发当天在休息，并没有接受李家仁或永鹏劳务公司的指派，本案中其与宋某某之间系帮工关系。认可永鹏劳务公司的上诉请求及理由。

***辩称，本案事故发生当天，派出所民警对***进行了两次询问，其陈述罗全银在现场进行指挥。而罗全银的询问笔录形成于事发后七八天，其陈述不在现场是为了逃避责任。一审判决认定事实清楚，判决正确。永鹏劳务公司主张不承担责任的上诉请求不能成立。同意永鹏劳务公司主张宋某某的死亡赔偿金及被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。

宋加洪述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

谭中友、龚燕红述称，同意宋加洪的述称意见。

***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由永鹏劳务公司支付***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2各项损失901833.08元；3.乐山城建公司、李家仁、***承担连带赔偿责任。

事实和理由：1.一审判决宋某某自己承担40%的责任显失公平。***在工地上从事铲车驾驶工作，也会开挖掘机，一审认定宋某某知道或者应当知道***没有挖掘机驾驶资质是错误的。作为与***在一起干活的普通工友，不是工地或用人单位的管理人员，没有检查***从业资格的权利和义务。事发时，永鹏劳务公司的现场管理人员罗全银还在指挥***操作挖掘机，因此，宋某某更有理由相信***具备相关操作资格。即使宋某某有过失，也最多承担20%的责任。2.李家仁、***对宋某某死亡有过错，也应承担连带责任。***是永鹏劳务公司员工，在工地上干杂活的同时，李家仁又私人雇佣其开铲车。李家仁明知***没有铲车驾驶从业资格而雇佣，导致宋某某产生错误认知，误以为***会开挖掘机并具有相应资格。因此，李家仁、***对事故的发生具有过错，依法应承担连带赔偿责任。

永鹏劳务公司辩称，辩称意见与上诉意见一致。

乐山城建公司辩称，事发当天，宋某某是当场教***操作挖掘机，因此，其清楚***没有挖掘机操作资格。事发时罗全银并不在现场。***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的上诉请求不能成立。

李家仁辩称，死者宋某某具有挖掘机操作资质，其应当知道驾驶挖掘机需要资质。李家仁雇请***开铲车，事发当天***处于休息状态。宋某某的死亡与李家仁没有因果关系，一审判决李家仁不承担责任是正确的。应驳回***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的上诉请求。

***辩称，一审判决确定***不承担责任是正确的。***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的上诉请求不能成立。

宋加洪述称，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2并未对宋加洪提出诉请，请二审法院依法处理。

谭中友、龚燕红述称，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2并未对谭中友、龚燕红提出诉请，请二审法院依法处理。

乐山城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2对乐山城建公司的诉讼请求；3.一二审诉讼费用由***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案的事实是：沐川县海云乡污水处理厂管网建设工程项目为救灾工程项目，由当地政府依法指定乐山城建公司为该项目的承建人。乐山城建公司承接该项目工程后，依照合法程序将项目劳务工程施工分包给永鹏劳务公司，永鹏劳务公司接受分包后，指派李家仁作为现场负责人，罗全银、彭立华为现场管理人员。该项目工程施工主要为铺设污水管道（挖坑、铺设管道、填土复原），需要挖掘机作业。案涉挖掘机由谭中友、宋加洪、宋某某合伙经营。李家仁与挖掘机业主谭中友、宋加洪达成口头协议，挖掘机工作按170元／小时计算。之后，宋某某带着挖掘机到该项目工地作业。***是李家仁雇请到项目工地开铲车的临时工。事发当天，***未上班，在寝室睡觉。宋某某发现挖掘机有问题，便将其开离施工现场进行检查，并打电话给***到场帮忙。***到达现场，宋某某向其讲如何操作后，***上机按宋某某的要求让挖掘机原地挖土，宋某某在下面拍照。宋某某拍完后，叫***下来，并站在挖掘机“斗斗”旁打电话。***准备下机，在穿鞋时不慎触碰挖掘机大臂操作杆，将宋某某打伤，经抢救无效死亡。事发当天，当地有关部门立即介入调查，最终认为本次事故并非重大安全责任事故，也未成立事故调查组并出具事故调查报告。二、一审判决适用法律错误。1.对本案挖掘机作业的民事法律行为和本案事故性质的认定含糊不清，随意认定。李家仁与谭中友、宋加洪之间达成的口头协议约定“报酬按挖掘机工作170元／小时计算，干1小时算1小时，以计时和照片为结算依据”，这完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定的“以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”的特征，为典型的承揽合同关系，但一审判决对此不作完全认定，含糊其辞，后便随意认定罗全银系代表永鹏劳务公司履行职务的行为。宋某某本人请***个人帮其检查挖掘机时，***不慎触动挖掘机大臂操作杆，将宋某某打伤，系典型的意外事故。而一审判决将本案认定为安全生产事故，继而适用《建设工程安全管理条例》第二十四条，判令乐山城建公司承担连带赔偿责任，明显不当。2.以***、罗全银的行为系履行永鹏劳务公司职务行为为由，认定永鹏劳务公司承担责任也是毫无依据的。***事发当天并未上班，系宋某某个人电话邀约前往帮忙检查挖掘机，并非是接受永鹏劳务公司管理人员指派前往。事发时，罗全银已下班回家吃饭，挖掘机早已停止作业，且不在工作时间和作业点范围内，罗全银所谓的指挥行为也仅属于个人帮忙，不属于执行永鹏劳务公司的职务行为。3.关于本案侵权责任人及赔偿义务人的确定问题。***系为宋某某提供无偿劳务的帮工人，在帮工过程中存在重大过失，依法应与被帮工人（挖掘机业主）承担连带赔偿责任，故本案的侵权责任人应系挖掘机业主谭中友、宋加洪、龚燕红、宋某某以及帮工人***。挖掘机业主与永鹏劳务公司之间系承揽合同关系，永鹏劳务公司作为定作人，依法不应对承揽人挖掘机业主在完成工作中遭受的损害承担赔偿责任。

永鹏劳务公司辩称，事发当天，***处于休息状态，宋某某打电话叫其前往帮忙检修挖掘机时，已属于下班时间。即使罗全银在场，也是帮忙检修挖掘机，不属于职务行为。认可乐山城建公司的上诉请求及理由。

***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2辩称，案涉工地现场无安全管理人员，乐山城建公司的管理制度流于形式，其在安全管理方面存在过错。本案中，现场有人指挥挖掘机如何作业，宋某某并不是独立完成工作任务，宋某某与永鹏劳务公司之间系雇佣关系，并不是承揽关系。***陈述罗全银事发时在现场指挥是真实的。宋某某看见***在工地上开铲车、打杂，就推定其有相应资质，宋某某在本案没有过错。本案事故发生在工地上，相关责任人均应负责。请求二审法院公正判决。

李家仁辩称，乐山城建公司对李家仁没有提出上诉请求，请二审法院依法判决。

***辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回乐山城建公司的上诉请求。

宋加洪述称，宋加洪在本案中没有侵权行为，不是责任承担主体。请二审法院依法判决。

谭中友、龚燕红述称，罗全银是永鹏劳务公司雇请的人员，当时在现场，***也是听从罗全银的指挥安排。谭中友、龚燕红无侵权行为，不应承担责任。

***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2向一审法院起诉请求：1.乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***连带赔偿因宋某某死亡的各项赔偿金共计1061704元，诉讼中按照新标准变更为1148709元【（1）死亡赔偿金：36154元×20年＝723080元，（2）精神抚慰金：40000元；（3）被抚养人生活：长女25367元×14年÷2＝177569元，次女25367元×16年÷2＝202936元；（4）办理丧事交通费3000元；（5）办理丧事误工费：236元×3人×3天＝2124元】；2.由乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***承担诉讼费。

一审法院认定事实：经乐山市相关部门招标，乐山城建公司中标沐川县乡镇截污管道工程建设项目，后与永鹏劳务公司签订《工程劳务分包合同》，将沐川县海云乡截污管道工程的劳务分包给永鹏劳务公司。永鹏劳务公司雇请李家仁为施工现场负责人，还指派有安全工作负责人和其他工程管理人员。因施工需要，李家仁将自己的铲车调到现场并雇请未成年（17岁）、无驾驶资质的***为铲车驾驶员，还通过谭中友租赁挖掘机（由宋某某驾驶）到场施工。挖掘机的工作内容为按现场管理人员要求挖沟槽，待排污管铺设好后再将挖出的泥土回填平整。挖掘机使用费按时计170元／小时。2019年10月11日上午11时许，因挖掘机出现故障，驾驶员宋某某电话联系***协助处理，***到场时见挖掘机已启动，永鹏劳务公司的管理人员罗工（罗全银）也在场。宋某某让***操作挖掘机“用力挖两下土”，以便宋某某将挖掘机工作过程拍成照片发给挖掘机销售商联系维修。***操作挖掘机“用力挖两下土”后，罗工（罗全银）打手势要求***将挖掘机往前开，***驾驶挖掘机往前几米后，宋某某和罗工（罗全银）叫***从驾驶室出来，***在驾驶室穿鞋时不慎触碰到操作杆，致站在挖掘机左前方的宋某某被挖掘机大臂打伤。经罗全银联系海云乡卫生院迅速派出救护车到场，罗全银、彭立华、***和其他在场工人将伤者宋某某抬上担架再抬上救护车，按海云乡卫生院负责人建议将宋某某送犍为县人民医院救治，但最终抢救无效死亡。因无法就宋某某死亡后的赔偿事宜协商一致，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2于2020年7月9日向一审法院提起本案诉讼。

另查明，***既是李家仁雇请的铲车驾驶人员，由李家仁单独支付工资，又是永鹏劳务公司的雇员，负责工地照相和干其他杂活。

还查明，罗全银、彭立华为永鹏劳务公司雇请的现场管理人员。事故发生时，李家仁未在工地现场。

又查明，死者宋某某虽系农村居民，但2015年已取得挖掘机操作资格证，其收入来源于操作挖掘机。宋某某本次事故以前在永鹏劳务公司分包的沐川县利店镇截污管道工程建设项目操作挖掘机。宋某某与其妻余某二人共生育2名子女，长女宋某1（2015年4月12日出生），次女宋某2（2016年10月31日出生）。

再查明，事故发生后，永鹏劳务公司已垫付丧葬费等113500元，***垫付施救费等4800元。针对永鹏劳务公司、***的一并解决请求，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2认为永鹏劳务公司已付的费用已全部用于安葬宋某某，超过法定丧葬费部分应为其对***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的补偿。因为永鹏劳务公司已支付的这部分费用，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2在起诉中并未主张，不同意在赔偿费用中抵扣。***垫付款金额，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2并未请求。

一审法院认为，公民的生命健康权利受法律保护，侵害公民人身权益的，应当承担侵权责任。根据***证实，案涉事故发生在永鹏劳务公司的施工现场，***确实是接宋某某电话后到达现场，且***到现场时挖掘机已启动，罗全银也在现场。由于宋某某已死，不能查明宋某某给***打电话是否是罗全银的意思，或者是得到罗全银的同意，但罗全银作为永鹏劳务公司在施工现场的管理人员，当李家仁不在工地时，如何及时排除挖掘机故障，迅速修好投入使用，让所分包劳务工程继续施工应是罗全银考虑的事情。况且，***操作挖掘机时罗全银非但没有制止，还指挥其往前驾驶，***操作挖掘机到达指定位置后，罗全银、宋某某才叫***“下车”。因此，***作为永鹏劳务公司的雇员，接受永鹏劳务公司劳务工程现场管理人员罗全银指挥违章驾驶挖掘机结束后，穿鞋准备下车时不慎触碰到挖掘机操作杆，致宋某某受到伤害直至死亡，应当由相关责任人承担赔偿责任。同时，宋某某让无资质的***操作挖掘机，对酿成自身悲剧存在过错，可减轻赔偿责任人的责任。本案的争议焦点：一、本案性质是承揽合同纠纷还是雇佣合同纠纷；二、本案责任如何划分；三、宋某某的死亡赔偿金是按城镇标准计算还是按农村标准计算。就本案焦点和相关问题，该院评判如下：

关于本案法律关系是承揽合同关系还是雇佣合同关系问题。乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***认为是承揽合同关系，并认为宋某某是在完成承揽工作任务时受到伤害的，赔偿责任应由承揽人自己承担。还认为案涉事故挖掘机系死者宋某某、宋加洪、谭中友合伙购买，宋某某驾驶挖掘机与其他合伙人构成雇佣关系。***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2及宋加洪、谭中友、龚燕红则否认乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***的主张，认为是李家仁联系宋某某租用挖掘机，宋某某与李家仁及永鹏劳务公司构成雇佣合同关系。

该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，在该法律关系中承揽人除接受定作人的监督检验外，承揽人完成工作具有独立性。而本案中，宋某某驾驶挖掘机在永鹏劳务公司分包的海云乡网管工程中施工不具有完全独立性，其工程范围，工程进度需受李家仁和现场其他管理人的安排，但不能排除具有承揽属性。已查明宋某某的受伤与死亡系永鹏劳务公司的雇员***，接受永鹏劳务公司的工程管理人罗全银指挥，履行职务时不慎所致，宋某某不是在驾驶挖掘机完成工作任务时受害。因此，本案中争议承揽合同关系与雇佣合同关系并无实际意义，故对乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***关于与挖掘机所有人是承揽合同关系的抗辩主张该院不予采纳。

关于本案责任如何划分问题。1.***接受工程现场管理人员指挥，执行工作任务造成宋某某损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，由用人单位承担侵权责任。永鹏劳务公司作为用人单位，依照前述法条规定应对***的职务行为承担侵权责任。2.乐山城建公司作为沐川县海云乡截污管道工程总承包人，虽然制发有相关文件、确定有安全管理人员，但案涉事故发生时没有依据证明其安全管理人员在现场，安全管理工作安全管理缺位。依照国务院令第393号《建设工程安全管理条例》第二十四条第三款“……总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”的规定，应与永鹏劳务公司承担连带责任。3.李家仁虽然也是***的雇主，但没有依据证实***操作挖掘机受李家仁安排。本案已查明是罗全银指挥***操作挖掘机，罗全银的行为应属于代表永鹏劳务公司的职务行为，故李家仁不承担责任。4.死者宋某某知道或者应当知道***没有操作挖掘机资质，仍然让其操作以致出事，该院确定其应承担40%的责任。宋某某的损害有为了合伙人利益的因素，鉴于***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2在本案中没有对谭中友、宋加洪、龚燕红提出请求，故该院不予处理。

关于***可否独立行使民事权利问题。永鹏劳务公司在庭审中对***的民事行为能力提出异议，认为***事发时未满十八周岁，作为本案被告不适格。该院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第十八条第二款“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”的规定，***年满十七周岁，在李家仁处务工，以自己的劳动收入为主要生活来源，应视为具有完全民事行为能力，故***作为本案被告主体适格，可以独立行使民事权利。故对永鹏劳务公司的相关意见，不予采纳。

关于宋某某的死亡赔偿金计算标准问题。宋某某虽然居住在农村，但根据***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2提供的沐川县利店镇政府和利店镇大坪村村委会证明，结合宋某某从2016年起一直从事挖掘机工作，主要收入来源地为城镇的事实，该院认为，根据相关法律规定，经常居住地为城镇或者主要收入来源地为城镇的农村居民，可以按照城镇标准计算死亡赔偿金，宋某某死亡赔偿标准按城镇标准计算为宜。

根据本案具体情况，结合各方当事人在法庭上的陈述以及各方提供的证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过2003年最高人民法院公告公布自2004年5月1日起施行）和四川省2019年度有关统计数据，该院对宋某某死亡产生的各项损失认定如下：

1.死亡赔偿金：***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2主张36154元×20年＝723080元，符合法律规定，该院依法确认；

2.精神抚慰金：***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2主张精神抚慰金40000元，符合法律规定，该院依法确认；

3.被抚养人生活费：宋某1、宋某2主张（1）：长女25367元×14年÷2＝177569元；（2）次女：25367元×16年÷2＝202936元；根据长女宋某1生于2015年4月12日，次女宋某2生于2016年10月31日，该院依法确认为：（1）长女25367元÷12月×162月÷2＝171227.25元；（2）次女25367元÷12月×180月÷2＝190252.50元；

4.交通费：***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2主张办理丧事支出交通费3000元，但并未提交票据证明，结合本案案情，该院酌情认定为1000元；

5.误工费：***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2主张办理丧葬事宜误工费：236元×3人×3天＝2124元；该院认为，误工费应当按照自然日计算，即每月30天，误工期间不扣除休息日，即69267元÷360天＝192.40元，该院依法确认为192.40元×3人×3天＝1731.60元；

以上费用共计1,127,291.35元。

关于垫付款，为减少讼累，对当事人在本案中一并解决的请求该院予以支持。具体为：

1.关于永鹏劳务公司垫付的丧葬费113500元，有现金缴款单、存款单、收条、微信转账记录等证据予以证明，且各方无异议，该院依法予以确认。但***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2主张超过依法计算的丧葬费（69267元÷12月×6个月）34633.50元后的78866.50元为永鹏劳务公司对***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的补偿，因其未举证证明，故该院确认在永鹏劳务公司的赔偿额中应扣除已付的超正常计算丧葬费部分。

2.关于***垫付款4800元，有相关支出票据，且符合客观情况，该院依法予以确认，但这些费用未在***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的请求金额中，只能抵扣死者应承担责任的部分，其余部分由永鹏劳务公司与***内部解决。

具体处理，死者宋某某的各项损失共计1127291.35元，死者自己负担40%，其余60%，由永鹏劳务公司赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2676374.81元，扣除永鹏劳务公司垫付款（113500元-34633.50元）78866.50元，***垫付款4800元的40%即1920元，实际还应赔付***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2595588.31元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过2003年最高人民法院公告公布自2004年5月1日起施行）第十七条、第十八条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（2001）7号（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过2001年3月8日公布自2001年3月10日起施行）第十条的规定，判决：一、永鹏劳务公司于本判决生效后十日内赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2因宋某某死亡造成的各项损失共计595588.31元，乐山城建公司承担连带责任；二、驳回***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15138元，由***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2负担5382元，永鹏劳务公司负担9756元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明：2019年7月，中国共产党沐川县委员会办公室向该县政府党组发出《中共沐川县委常委会议决定事项通知》（沐委常定字第5号）载明：十四届县委第65次常委会审议了县政府党组关于乡镇污水处理厂（新建、技改重建及整治维修）及撤乡场镇生活污水处理厂新建工程项目相关事宜的请示，会议议定：同意将该项目纳入抢险救灾工程并完善相关手续。***受李家仁雇请在案涉工地上开铲车，由李家仁向其支付报酬。李家仁与谭中友等协商后，联系挖掘机到案涉工地干活，约定价格为170元／小时，配备驾驶员（宋某某），宋某某的报酬包括在前述价格中，永鹏劳务公司不再另行向宋某某支付费用。挖掘机的油料、维修费用由挖掘机业主承担。事发当天，***处于休息状态。宋某某打电话给***，要求其前往协助检修挖掘机，***约上午11:40左右到达事发现场，之后发生本案事故。

前述事实，有当事人陈述、沐委常定字第5号文件予以证明。

对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.本案各方当事人之间的法律关系应当如何确定？2.本案赔偿责任主体、承担责任的比例及方式应当如何确定？

关于争议焦点1，乐山城建公司将案涉项目的劳务分包给永鹏劳务公司，永鹏劳务公司具备劳务分包资质，双方之间形成合法的劳务分包关系。永鹏劳务公司自认其与李家仁、罗全银系事实劳动关系，李家仁对此予以认可，前述自认不损害其他当事人的利益，本院予以确认。李家仁代表永鹏劳务公司与谭中友等商谈，联系挖掘机到案涉工地干活，挖掘机费用按170元／小时计算，由永鹏劳务公司支付，该费用包括驾驶员宋某某的报酬，挖掘机油料、维修费用由挖掘机业主自行承担，挖掘机由宋某某控制、支配，其工作具有一定的独立性，是以完成一定的工作成果为目的，因此，永鹏劳务公司与挖掘机一方形成承揽合同关系。***受李家仁雇佣，为李家仁开铲车，报酬由李家仁自行支付，***与李家仁形成雇佣关系。事发当天，***原本处于休息状态，在接到宋某某电话后，***前往工地帮助宋某某检修挖掘机，该行为并非系接受李家仁安排，从事雇佣事务，***与宋某某之间形成帮工关系。罗全银作为永鹏劳务公司的现场管理人员，对现场的人员、机械进行管理系其工作范围，其指挥***操作挖掘机，属于履行职务的行为。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定……”，本案事故发生于2019年10月11日，应当适用当时的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，***在明知自己没有挖掘机操作资质的情况下，仍接受宋某某邀请，进行挖掘机操作，并在操作过程中忽视安全，在尚未熄火的情况下，弯腰穿鞋，不慎触碰挖掘机操作杆，致使站在挖掘机左前方的宋某某被挖掘机大臂打伤，最终导致死亡，***存在过错，应当承担相应侵权赔偿责任。鉴于其与宋某某之间系无偿帮工关系，对其应承担的责任比例不宜确定过大。宋某某作为一名挖掘机驾驶员，应当知道操作挖掘机需要资质，但其疏于自身安全，邀请并无挖掘机操作资质的***帮忙操作挖掘机，还在挖掘机停止操作尚未熄火的情况下，站在挖掘机左前方打电话，其对自身安全未尽到注意义务，也应自行承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过2003年最高人民法院公告公布自2004年5月1日起施行）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，罗全银作为永鹏劳务公司的现场管理人员，忽视安全，对并无挖掘机操作资质的***驾驶挖掘机不但未加以制止，反而还指挥***操作挖掘机，存在指示方面的过失。罗全银指挥***驾驶挖掘机的行为属于履行职务的行为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由永鹏劳务公司对罗全银的该不当指示行为承担责任。《建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定“抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理，不适用本条例”，案涉工程属于抢险救灾工程，按照前述规定，不适用该条例，乐山城建公司不承担本案赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任……”，综合本案的具体情况，本院酌情确定由永鹏劳务公司承担40%的赔偿责任，***承担20%的赔偿责任，其余40%的责任由宋某某自行承担。因宋某某在案涉事故发生前，常年以驾驶挖掘机为主要收入来源，一审法院确定其死亡赔偿金及被扶养人生活费按照城镇标准计算，并无不当。各方当事人对一审法院确定的其余赔偿项目及金额均未提出异议，本院予以确认。本案中宋某某死亡产生的损失（除精神抚慰金外）为1126724.85元（死亡赔偿金723080元＋被扶养人生活费宋某1171227.25元＋宋某2190252.50元＋交通费1000元＋丧葬费34633.50元＋办理丧葬事宜误工费1731.60元＋施救费4800元），永鹏劳务公司应赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2450689.94元（1126724.85元×40%），加上精神抚慰金16000元，扣除永鹏劳务公司已支付的113500元后，还应支付353189.94元。***应赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2225344.97元（1126724.85元×20%），加上精神抚慰金8000元，扣除其已支付的4800元后，还应支付228544.97元。***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2要求乐山城建公司、永鹏劳务公司、李家仁、***承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的上诉请求不能成立，应予驳回；乐山城建公司的上诉请求成立；永鹏劳务公司的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省沐川县人民法院（2020）川1129民初638号民事判决；

二、****建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2353189.94元；

三、***在本判决生效后十日内赔偿***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2228544.97元；

四、驳回***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15138元，由***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2负担7510元，****建筑劳务有限公司负担5088元，***负担2540元；二审案件受理费25404元，由***、吴昌树、余某、宋某1、宋某2负担10771元，****建筑劳务有限公司负担9919元，***负担4714元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　玲

审 判 员　　李　霞

审 判 员　　谭媛媛

二〇二一年四月二日

法官助理　　王亚丽

书 记 员　　李金楠

附：本案适用的法律条文全文如下：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。