广东汇正建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤52民终900号 上诉人（原审原告）：广东汇正建设工程有限公司。住所地:广东省乳源县。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：**，广东宜方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月8日出生，汉族，住广东省普宁市。 上诉人广东汇正建设工程有限公司（以下简称汇正公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2022）粤5281民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汇正公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持汇正公司的全部诉讼请求，即判令***向汇正公司退还汇正公司多付的工程款424413.9元以及利息暂计为716.79元(以424413.9元为基数，自2021年12月30日起按起诉时一年期LPR利率即3.8%暂计至2022年1月14日，实际应计至款项付清之日止)；2.本案一审、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：一、汇正公司与***签订了《建筑工程分包合同》《补充协议》以及代付材料款与人工费的《协议书》，工程完工后双方对案涉工程办理了工程结算，由此足以证明***是案涉工程的承包人，而非“员工”，一审判决对此存在认定事实错误以及适用法律错误。1.根据《建筑工程分包合同》可知，***作为分包方与汇正公司签订案涉分包合同。双方在合同第三条中明确***承包揭阳市110KV时代变电站工程的范围，为“包工不包料(包模板及支架、施工机具及其他工器具)；配电装置楼木工、铁工、混凝土工(包括门窗过梁，圈梁等)；砌砖、抹灰及刮塑(包腻子粉不包乳胶漆)、外墙砖、室内地板及楼梯铺砖、卫生间及厨房瓷片、自流平地面、化粪池、室外散水、台阶、屋面细石混泥土及水泥沙、二次结构的模板、钢筋、混泥土等。(110KVGIS室内支架必须搭设满堂红钢管脚手架)”；同时该合同第四条明确***的分包方式为“以清包工方式承包”。除此之外，该合同第八条进一步明确了***作为分包人的主要责任，包括确保工程质量和施工安全，按期完成任务交付使用等。由此可见，汇正公司与***之间成立的是工程分包合同关系，***是案涉工程的分包人，其并非汇正公司招用的员工。汇正公司与***签订上述分包合同后，为进一步明确承包价款，双方对案涉工程的站外排水沟、围墙基础等项目的承包款计价方式作了补充约定，并签订了《补充协议书》。由此进一步明确了***承包案涉工程的事实。除此之外，在工程施工过程中，汇正公司与***曾签订关于汇正公司代***支付材料款及人工费的《协议书》，明确汇正公司代付材料款及人工费的事实，并明确汇正公司代付款项在***工程款内扣除。因此，本案现有证据足以证明***乃案涉工程的承包人，而非工人。2.案涉工程完工后，汇正公司与***签订《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》，确认具体工程部位、计算公式、工程数量、单价以及工程总造价。该结算单属于汇正公司与***对工程结算的确认文书，由此可进一步证明***系工程承包人。综上可知，根据***在工程施工前、施工后签订的多份协议，以及双方签订的工程结算单，足以证明汇正公司与***之间的分包关系，***以清包工的方式承包案涉工程的案件事实。但一审判决无视上述协议等现有证据所反映的法律关系，认定***系汇正公司招用的员工，明显与案件事实相悖。因此，一审判决存在认定事实错误以及适用法律错误，应依法予以撤销。二、根据《建筑工程分包合同》第三条关于***承包范围和内容的约定可知，***负责提供案涉工程施工所需的人工以及模板、支架、施工机具等器具材料，即由***承担人工费用以及上述器具材料费用，虽该合同实际履行过程中此两项费用已由汇正公司代***支付，但不影响认定提供人工以及器具材料并承担该两项费用系***作为承包人应尽义务的事实，一审判决对此存在认定事实错误以及适用法律错误1.案涉《建筑工程分包合同》第三条已明确***承包案涉变电站工程的范围，根据***的承包范围，结合***的承包方式，***承担工程施工所需的人工及模板支架、施工机具等器具，此乃***承包案涉工程作出的真实意思表示。因此，***承包工程的方式以及承包的范围已直接证明了***承担案涉工程人工与模板等施工器具的支付义务。一审判决错误地否定了***的承包人地位，未对***作为承包人提供人工及施工器具应承担的付款义务作出认定，片面的以“用于汇正公司所承包的变电站工程”为由，将上述款项的付款义务错误地推至汇正公司身上。因此，一审判决存在认定事实错误，应依法予以撤销。2.在上述合同明确约定承包范围的基础上，为保证工程进度，汇正公司已代***承担了***自身应承担工人工资、模板等施工器具的付款义务，即***向汇正公司预支了案涉工程款。（1）在工程施工过程中，***曾直接向汇正公司预支工程款。为保证工程进度，在工人工资发放方式方面，原应由***直接向其施工班组人员支付人工费，后转由汇正公司代***支付工人工资。本案中汇正公司已代***实际支付了工人工资，即***已经变相地预支了案涉工程的工程款。虽然汇正公司代为履行了付款义务，但根据案涉分包合同的约定，***作为包工的承包人仍然是承担工人工资支付义务的主体，其确认的工人工资本应由其负责给付，汇正公司的代付行为并不排除***依约应承担的付款义务。一审判决未正确认识付款义务的真正主体，存在认定事实错误。根据汇正公司已提供的代付工人工资明细表以及付款记录(见证据4、5)，作为承包人的***已在工人工资表中确认了其施工队工人信息以及工资金额。结合***包工的承包方式，***确认的工人工资乃是其自身本应承担的款项，汇正公司根据***确认的工人工资已代为履行付款义务。根据***确认的信息以及汇正公司的银行流水，汇正公司已向***预支工程款1712800元。(2)除此之外，因***未按案涉分包合同约定准备施工所需的模板、方条、支架等施工器具，导致工程无法正常施工。为此，***从案外人普宁市某某建材有限公司处购买建筑材料，但因***无力支付材料款，故***与汇正公司于2020年12月9日签订《协议书》(见证据6)，明确***购买的模板等建筑材料所产生的款项由汇正公司代***支付，代付后再从***工程款内扣除汇正公司代付的款项。由此不仅进一步证明***承包人的身份，而且还证明了***应承担模板等材料的支付义务，同时亦证明了汇正公司代***支付模板等材料款的事实。且，工程完工后，汇正公司、***以及案外人普宁市某某建材有限公司法定代表人**1于2021年9月30日对汇正公司代***支付的款项进行对账确认，三方共同签订了《应收款明细表—***》，确认汇正公司已代***支付489610.2元。即，汇正公司已向***预支工程款489610.2结合以上两点，***作为工程的承包人，本应承担人工及模板等施工器具的费用，此乃其承包工程应支出的成本，应由***自行承担付款义务。现汇正公司已代***支付上述款项，即汇正公司已向***预付工程款2202410.2元(即1712800元+489610.2元)。但一审判决未对上述事实依法予以认定，明显存在认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销改判。三、案涉《建筑工程分包合同》以及《补充协议书》因***不具备施工资质而无效，由于汇正公司与***对于工程质量无争议，且案涉工程已竣工验收合格，故双方参照分包合同关于工程价款的约定结算工程款并形成《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》合法有效，一审判决未对此作出认定，存在认定事实不清***虽以虚构的“某某工程队”的名义签订案涉分包合同，但***是合同的实际履行者。因***不具备建筑业企业资质，故其承包案涉工程属于违法承包，汇正公司与***之间签订的《建筑工程分包合同》及《补充协议书》属于无效合同。虽然案涉分包合同因违反法律强制性规定而无效，但不影响***作为承包方的地位，亦不影响汇正公司与***之间参照合同约定进行工程价款结算。工程完工后，汇正公司与***于2021年9月18日进行工程结算，并签订《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》(见证据3)，明确工程量、工程总价等内容。因此，该结算单足以证明双方进行工程结算的真实意思以及结算情况。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，汇正公司与***签订的《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》合法有效，应作为本案工程的结算依据。四、根据汇正公司与***签订的《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》所明确的工程总造价，扣减汇正公司代付款项预支工程款的数额后，***应向汇正公司退还424413.9元工程款及相应利息，一审判决存在认定事实错误根据《揭阳110KV变电站工程结算单(***)》，汇正公司与***经结算确认工程总造价为1777996.3元。在上述结算单确认内容的基础上，扣减汇正公司已实际支付的工程款2202410.2元，可清晰得出汇正公司已超付工程款的事实，因此***应向汇正公司返还424413.9元工程款。且，因***占用汇正公司的资金对汇正公司造成了损失，***还应依法向汇正公司支付资金占用期间的利息。故，汇正公司的主张与事实相符，且于法有据，应依法予以支持。而一审判决驳回汇正公司的诉讼请求，明显存在认定事实错误以及适用法律错误。综上所述，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形。为维护自身合法权益，汇正公司特上诉至法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，汇正公司恳请法院依法撤销一审判决，并改判支持汇正公司的全部诉讼请求。 ***未作答辩。 汇正公司向一审法院起诉请求：1.***向汇正公司退还多付的工程款424413.9元及利息暂计为716.79元（以424413.9元为基数，自2021年12月30日起至还清货款之日止，按起诉时一年期LPR利率即3.8%计付）。2.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：汇正公司于2020年10月18日与“某某工程队”签订《建筑工程分包合同》，***在法定代表人及经办人处签名。《建筑工程分包合同》约定原告将其承包的位于揭阳市普宁市××街道××村“110ＫＶ时代变电站工程”的部分工程施工分包给“某某工程队”，承包范围及方式为包工不包料、以清包工方式承包；施工日期自2020年10月20日正式开工至2021年4月30日竣工；工程款支付：1.基础完成后，付总造价的20%。2.每层板混同浇筑完成后，付总造价的15%作进度款。3.工程砌墙、贴砖完成后，付总造价的25%作进度款。4.工程竣工验收后一个月内付清全部工程款。分包合同签订后，***及**2等木工，**1、**1等“架子工”，**1、**3等“瓦工”，**2、**1等杂工，**1、**1等钢筋工，**1、**3等混凝土工，**1、**1等贴砖工到汇正公司承包的“揭阳110ＫＶ时代变电站工程”工地及“揭阳110ＫＶ时代（光南）”变电站工地施工。汇正公司于2020年12月5日向***及其他施工工人发放11月份的工资。汇正公司自2020年12月至2021年9月向上述施工工人直接发放工资，其中部分系通过汇正公司银行账户或汇正公司法定代表人个人银行账户转账至***等施工工人的银行账户，且均备注为支付变电站工人工资或支付工人工资；其中：1.2021年3月26日支付给***157000元，汇正公司的负责人**1也在凭据上标注“工人工资”。2.2021年12月30日汇正公司的法定代表人***通过其个人中国建设银行账户转账至**1中国银行账户的135600元也备注“揭阳变电站工人工资”。工资表中***的身份为施工负责人或班组长、总班组长，**1、**1、**1、**、**1等为分班组长。汇正公司共支付工人工资1712800元。在施工过程中，***向普宁市某某建材有限公司（**1）购买建筑材料用于汇正公司承包的工程，材料款共489610.2元。2022年2月16日汇正公司向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。汇正公司与“某某工程队”签订《建设工程分包合同》，***虽以法定代表人及经办人名义在合同上签字，但“某某工程队”没有工商注册登记，该民事主体不存在，应认定合同无效。汇正公司主张因***拖欠工人工资，致工人罢工，严重影响工程进度，经协商，其代***发放工人工资，但未能提交证据予以证明，且***等工人于2020年11月开始施工，***于2020年12月5日即直接向施工工人发放11月份的工资，以后的工人工资也是由汇正公司方直接支付至***等施工人员的银行账户；因此，一审法院对汇正公司上述主张不予认定；***主张其系汇正公司招用的员工，有汇正公司提交的工人工资表及银行转账支付工资记录等证据在卷佐证，一审法院予以采信。汇正公司提交的证据只能证明其向***等工人支付工资，不能证明其曾向***支付过承包工程款；***向普宁市某某建材有限公司（**1）购买的建筑材料均用于汇正公司方所承包的变电站工程，汇正公司主张应由***付还，一审法院不予支持；汇正公司主张***超额支取工程款缺乏事实依据，其要求***退还424413.9元工程款的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。 综上所述，汇正公司的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回广东汇正建设工程有限公司要求***退还广东汇正建设工程有限公司多支付的工程款424413.9元及自2021年12月30日起至付清之日止按起诉时一年期LPR利率即3.8%计付利息的诉讼请求。案件受理费3838.48元、财产保全费2645.65元，共6484.13元，由广东汇正建设工程有限公司负担。 本院二审期间，汇正公司提交关于材料款的付款流水，拟证明汇正公司已经代***支付材料款。一审的时候双方对材料款项无异议，已经结算。***未发表质证意见，也没有提交新证据。本院审查上述证据认为：材料款的付款流水显示付款人为汇正公司，收款人为普宁市某某建材有限公司，用途为支付货款或支付模板费用，与双方协议书中的内容能印证，本院予以确认。 根据当事人的陈述及本案的证据，二审查明事实如下：汇正公司于2020年10月18日与“某某工程队”签订《建筑工程分包合同》，***在法定代表人及经办人处签名。《建筑工程分包合同》约定汇正公司将其承包的位于揭阳市普宁市××街道××村“110ＫＶ时代变电站工程”的部分工程施工分包给“某某工程队”，承包范围及方式为包工不包料、以清包工方式承包等内容。2020年12月20日，双方签订补充协议书，在原合同的基础上补充承包价款协议，其中汇正公司项目经理***在甲方处签名，***在乙方处签名。分包合同签订后，***即与**2等木工，**1、**1等“架子工”，**1、**3等“瓦工”，**2、**1等杂工，**1、**1等钢筋工，**1、**3等混凝土工，**1、**1等贴砖工到汇正公司承包的“揭阳110ＫＶ时代变电站工程”工地及“揭阳110ＫＶ时代（光南）”变电站工地施工。汇正公司于2020年12月5日向***及其他施工工人发放11月份的工资。汇正公司自2020年12月至2021年9月向上述施工工人直接发放工资，其中部分系通过汇正公司银行账户或汇正公司法定代表人个人银行账户转账至***等施工工人的银行账户，且均备注为支付变电站工人工资或支付工人工资；其中：1.2021年3月26日支付给***157000元，汇正公司的负责人**1也在凭据上标注“工人工资”。2.2021年12月30日汇正公司的法定代表人***通过其个人中国建设银行账户转账至**1中国银行账户的135600元也备注“揭阳变电站工人工资”。汇正公司共支付工人工资1712800元。2021年9月18日，***与汇正公司项目负责人**1、***就涉案工程进行结算，双方确认工程总造价为1777996.3元。在施工过程中，***向普宁市某某建材有限公司（**1）购买建筑材料用于汇正公司承包的工程，材料款等费用共489610.2元，***并与**1于2020年12月9日签订协议书，约定上述款项由汇正公司代付，并在***工程款内扣除。2022年2月16日汇正公司向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。 关于汇正公司、***之间是否存在建筑工程分包合同关系问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，“某某工程队”没有工商注册登记，也不具备相应资质条件，但***在与汇正公司签订的《建筑工程分包合同》中签字，《补充协议书》及后面相关结算材料都是由***签字确认，故应认定***与汇正公司之间存在合同关系。因***没有相应资质，故案涉《建筑工程分包合同》无效。 关于***是否应退还汇正公司多支付的工程款项及利息问题。本案虽双方签订的合同因***无相应资质而无效，但因双方已就案涉工程结算完毕，且汇正公司也没有对案涉工程质量提出异议，故双方均应参照合同约定履行相应的权利义务。汇正公司主张双方确认工程总造价1777996.3元，提交了工程结算单予以证明，结算单有汇正公司相关人员与***签名确认，本院予以确认。汇正公司主张在案外人处购买建筑材料所产生的材料款及等费用共计489610.2元在***工程款中扣除，提供了协议书、应收款明细表及附表等予以证明，且***在双方就***向案外人购买材料由汇正公司代付，后由汇正公司在***工程款内扣除的协议书中签名确认，在应收明细表中也有签名确认，故本院对汇正公司该主张予以支持。另汇正公司主张其已代***支付了涉案工程工人工资款1712800元，并提交了付工人工资明细表、银行交易明细等证据予以证实，本院对其该主张的予以支持。故汇正公司已向***支付款项为1712800元+489610.2元=2202410.2元，扣除应向***支付的工程结算款1777996.3元，***应退还汇正公司424413.9元。关于利息的问题，因双方未就多付款项约定利息，汇正公司也未提交证据证实其有向***主张过款项，故本院酌定利息，以424413.9元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算从一审起诉之日即2022年2月11日起计至实际清偿之日止。对于汇正公司诉请利息超过部分，本院不予支持。 综上所述，汇正公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省普宁市人民法院（2022）粤5281民初664号民事判决； 二、***应于本判决生效之日起10日内向广东汇正建设工程有限公司支付款项424413.9元及逾期付款利息（以424413.9元为基数，自2022年2月11日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回广东汇正建设工程有限公司的其他诉讼请求及其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3838.48元、财产保全费2645.65元，共6484.13元，由***负担5000元，广东汇正建设工程有限公司负担1484.13元。二审案件受理费7676.96元（广东汇正建设工程有限公司已预交），由***负担6500元,广东汇正建设工程有限公司负担1176.96元。***负担的案件受理费6500元在履行判决给付义务时迳付广东汇正建设工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长　方文双 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附二审判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。