上诉人（原审被告）上海铝纺实业有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九泾路858号第3幢第一层南侧。
法定代表人万春红，董事长。
委托代理人***，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）儒拉玛特自动化技术（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区苏虹中路306号华奕天合工业坊非标准厂房第2号。
法定代表人KARLMACK(*****)，董事长。
委托代理人***，江苏立泰律师事务所律师。
委托代理人唐**，***泰律师事务所律师。
上诉人上海铝纺实业有限公司（以下简称铝纺公司）因虚假宣传纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告成立于1998年12月25日，公司生产经营范围包括非标自动化生产设备的设计与制造等。被告的经营范围包括铝制品加工、金属材料、铝制品、自动化设备的销售等。原告将其为客户生产的非标自动化流水线的两幅照片使用在本公司宣传手册上。此后，原告在被告公司宣传手册和网站上发现被告使用了上述图片。
2008年7月11日，原告的代理人在公证人员监督下前往上海九亭高科技园区九泾路被告公司处取得了被告公司的宣传册，并由公证人员对宣传册进行了封存。2008年8月4日，原告的代理人在公证人员的监督下，登陆互联网进入www.lf-alu.com显示页面并保存至计算机，点击页面上的“产品世界”标签，显示页面保存至计算机，并刻录成光盘附在公证书后的证物袋内。
原告在庭审中指出，被告在其宣传手册第71、第72页“实图举例”上使用了系争图片。该两张图片与原告提供的产品照片及其宣传手册上的两张图片相同，所摄的自动化装配线上含有原告的标识“ruhlamat”。被告对此予以确认。
原告为证据保全支付了公证费共计人民币2,500元，为诉讼支出律师费20,000元。原告另主张被告赔偿差旅费、通信费等未提供相应单据予以证实。
原审法院认为，经营者不得利用广告或者其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传。被告在其宣传手册和宣传网站上使用了系争图片。对该行为原告认为被告构成了擅自使用原告产品照片虚假宣传的不正当竞争行为。该院认为：一、系争两张照片所摄产品流水线上标有原告的标识且原告持有系争照片的文件，可以认定照片所摄产品为原告生产；二、从原告与被告从事的经营活动内容来看，两公司提供商品相似，构成同业竞争关系；三、被告在其公司宣传手册和宣传网站上使用了原告的产品照片，使相关公众误认为该产品系由被告生产，故该院确认原告指认被告虚假宣传的不正当竞争行为成立。依据法律、法规的相关规定，被告应当停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿原告相应的经济损失。鉴于原告对其主张的赔偿损失数额未提供其所受损失及被告在侵权期间因侵权行为获利的证据，故由该院综合考虑被告不正当竞争行为的性质、后果、主观过错程度以及原告调查取证费、律师费等支出费用的合理性等酌情予以确定。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条之规定，判决：一、被告应于判决生效之日起立即停止虚假宣传行为；二、被告应于判决生效之日起三十日内就其虚假宣传行为在《新民晚报》上刊登声明、消除影响，声明的内容须经该院审核，费用由被告负担；三、被告应于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币4万元。案件受理费人民币9,075元（原告已预付），由原告承担4,175元，被告承担4,900元。
铝纺公司不服一审判决，提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决主文第一、二、三项的判决内容，改判上诉人不承担民事责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
铝纺公司上诉认为，一、原审法院认定上诉人的行为构成不正当竞争无事实依据。首先，法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传，否则，构成不正当竞争行为。上诉人在自己的宣传资料和网页中，虽刊登了二张照片，但未对产品的质量、制作成分、性能、用途等作出说明，故上诉人刊登照片的行为不符合上述法律规定的要件。其次，上诉人是专门从事铝制品加工和买卖的企业，与被上诉人的经营范围不同。上诉人根据客户提供的图纸样本进行铝制品的加工，不构成同业竞争关系。再次，被上诉人在一审中并未举证证明相关公众对被上诉人产品的认知度。企业经营不完全依赖于图片，更依赖于产品的质量、价格及服务等因素。二、被上诉人在一审中未提供相应的证据证明上诉人刊登照片的行为造成了其经济损失。三、被上诉人未证明上诉人刊登的照片中的产品系其生产。虽然照片上有英文字样，但被上诉人可以通过技术手段将英文字样与产品合成处理，单凭照片上的产品标有被上诉人的标识，不足以证明该产品即为被上诉人生产。
被上诉人儒***自动化技术（苏州）有限公司答辩认为，一、原审法院认定上诉人构成不正当竞争有充分的事实依据。《反不正当竞争法》第二条、第九条规定，构成广告中的不正当竞争行为需具备四个要件：1、行为人主观上有过错。上诉人将不属于其产品的照片作为宣传图片，在宣传手册及互联网上广泛宣传其产品，主观上有过错。2、行为发生在市场竞争中，以市场竞争为目的，客观上对竞争利害关系者有影响。上诉人与被上诉人提供的商品类似，构成同业竞争。3、行为人实施了引人误解的宣传行为。上诉人将属于被上诉人产品的照片放在其宣传手册上，虽未对照片作直接文字说明，但该行为足以使人误解上诉人为该产品的生产者。上诉人的网站对该图片使用了“实图举例”的水印，证明上诉人对生产者作虚假说明。4、行为人的行为直接或间接地侵害了竞争对手的合法权益。上诉人在各类展会向其他潜在客户发放宣传手册及网站上进行虚假宣传，剥夺了被上诉人的客户或商机。上诉人与被上诉人经营范围中均包含自动化设备及相关产业，构成同业竞争。上诉人利用属于被上诉人产品的图片进行广告宣传，已构成不正当竞争，与产品的质量、价格、服务无关。二、上诉人的不正当竞争行为客观上造成了被上诉人的重大损失。此种损失应综合考虑被上诉人的损失及上诉人的非法所得。被上诉人在一审中已向法院提交了审计申请书，请求法院对上诉人的非法所得进行审计。三、照片中的产品属被上诉人生产证据确凿，上诉人认为该照片经过处理，应提出充分证据。被上诉人向法院提交了诉争照片的电子图片。被上诉人的宣传手册和上诉人的宣传手册上均有表示被上诉人标识的图片。上诉人应就其照片来源的合法性举证。上诉人认为该照片经过处理，应提出充分证据。
二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，上诉人在其宣传资料和网页中，虽未对产品的质量、制作成分等作出说明，但其使用系争照片的行为可能会使相关公众误认为照片中的产品即为上诉人生产，为上诉人带来一定的经济利益。上诉人的经营范围包括自动化设备的销售，被上诉人的经营范围包括销售自动化生产设备产品，两者相类似，上诉人认为其与被上诉人不构成同业竞争的观点，本院不予支持。被上诉人是否举证证明相关公众对产品的认知度并不影响对上诉人不正当竞争行为性质的认定。上诉人认为原审法院认定其行为构成不正当竞争行为无事实依据的上诉理由，依法不能成立。被上诉人要求法院适用法定赔偿，原审法院酌情判决上诉人赔偿损失符合法律有关规定。系争照片中的标识表明被上诉人为产品的生产者，上诉人对此虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故其主张被上诉人通过技术手段将英文字样与产品合成处理、仅凭照片中的标识不足以证明该产品为被上诉人生产的观点缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。上诉人铝纺公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海铝纺实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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