某某与浙江宏民建设有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0211民初1602号

原告：***，男，1963年2月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：顾安荣，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。

被告：浙江宏民建设有限公司，统一社会信用代码91330211674749982B，住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道河周路**。

法定代表人：王敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐明，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。

第三人：何加朝，男，1971年10月31日出生，汉族，住浙江省三门县。

原告***与被告浙江宏民建设有限公司（以下简称“宏民公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年5月13日立案受理后，依法由审判员张晓圆适用简易程序独任审判，于2020年7月23日召开庭前会议，原告***及其委托诉讼代理人顾安荣、被告宏民公司的委托诉讼代理人徐明到庭参加诉讼。在审理过程中，经原告申请，本院依法追加何加朝为第三人。后本院于2020年8月20日召开庭前会议，原告***及其委托诉讼代理人顾安荣、被告宏民公司的委托诉讼代理人徐明、第三人何加朝到庭参加诉讼。在审理过程中，被告申请对原告的伤残等级、误工期限进行重新鉴定，本院予以准许。后本院于2021年1月7日对本案公开开庭进行审理，原告***的委托诉讼代理人顾安荣、被告宏民公司的委托诉讼代理人徐明及第三人何加朝到庭参加诉讼。经各方当事人申请，本案庭外和解三个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求被告按工伤保险待遇赔偿原告停工留薪期工资48000元（200元／天×240天）、医疗费5059.30元、住院伙食补助费420元（20元／天×21天）、护理费8610元（住院期间：180元／天×21天，出院期间：70元／天×69天）、交通费500元、鉴定费1900元、一次性伤残补助金55000元（5000元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性伤残就业补助金38752元。在诉讼过程中，原告将一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别变更为41720元（5960元／月×7个月）并将交通费变更为1079元（增加了579元，系去温州鉴定发生的交通费）、医疗费变更为5058.30元（总计33541.54元，其中何加朝支付28483.24元，原告垫付5058.30元）。事实和理由：2018年底，宏民公司承包了坐落在镇海大道与九龙××道××街道方严变电站基建工程，之后被告又把大部分工程分包给三门县人何加朝施工。2019年2月，原告经老乡周某介绍到何加朝手下做工。双方无签订劳动合同，但双方约定每天工资200元，加班另计，开始时由被告发放工资，后来由何加朝发放工资。8月21日早上，原告开电动三轮车运送水泥砂浆时，由于路况高低不平，行驶中三轮车侧翻压住原告身体而受伤，后经120救治在宁波市第六医院住院治疗21天，由原告妻子护理。包工头何加朝支付了住院的全部医疗费，原告经长期治疗现伤愈，但不能参加工作，现经司法鉴定评为八级伤残。出院后至今，被告与何加朝不闻不问，赔偿事宜一直无法协商，为保护自己合法权益，因仲裁委不予受理，现向法院起诉，盼依法判决。

被告宏民公司辩称，被告把骆驼街道方严变电站基建工程的一部分工程分包给何加朝。被告对原告受伤的事实不清楚。被告对鉴定有异议，原告鉴定没有通知被告，被告对鉴定不认可。原告与被告之间没有劳动合同关系，原告与包工头之间是否是劳动关系有待于法院查清。原告称在镇海大道与九龙大道交叉口施工，被告向何加朝了解情况后得知原告与何加朝是雇佣关系，每个月就做几天或十几天，也做了没几天。如果被告承担保险责任，根据法律规定，违法分包才由被告承担。此外，本案属于雇佣关系并参照工伤赔偿，原告本身有过错，造成他的受伤，在赔偿的时候应考虑原告过错程度并适当地对被告的赔偿金予以减免。关于赔偿项目，停工留薪期工资应按重新鉴定后的标准核算。工资标准方面，原告每月的收入应为4350元（200元/天×21.75天/月）。交通费由法院核实是否合理，关于参加重新鉴定发生的交通费，坐火车去的费用应该是合理的。护理费，住院期间按120元/天计算。医疗费按照发票，何加朝出了28483.24元，其他都是原告出的。住院伙食费无异议。鉴定费按照发票。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准无异议。

第三人何加朝辩称，原告是在第三人下面干活，原告工资标准确实是200元/天。原告受工伤的时候第三人不在现场，是其他人打电话通知第三人的，第三人对原告受伤的情况无异议。第三人从被告处承包了工程，原告在该工程干活的时候受伤。对原告主张的赔偿项目，第三人的意见和被告意见一致。第三人认为原告受伤有过错，明明无法装不下硬要装。在赔偿的时候应考虑原告过错程度并适当地对被告的赔偿金予以减免。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院分析认定如下：

1.原告提供的司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，被告对鉴定报告有异议，对原告的伤残等级、三期均有异议，对鉴定费发票真实性无异议。第三人对该证据的真实性无异议，对伤残等级、误工期有异议。本院认为，鉴于原告系单方委托鉴定且被告、第三人对司法鉴定意见书有异议，该证据不能单独作为认定事实的依据。本院对鉴定费发票的真实性予以认定。

2.原告提供的证人证言一份，并申请证人周某出庭作证，证人周某出庭称：其与原告、何加朝都是朋友，其不认识被告公司。其介绍原告到何加朝处干活。原告在骆驼变电站工作的时候受伤。出事之后其去看过原告。证人证言是其出具的。何加朝是其老板，从2015年开始其一直跟着何加朝干活，每天有上下班时间，工资每天200元，不干没钱，去年开始不做了。原告受伤的时候其在炼油厂上班，当时其没有活，所以其另外找活干。受伤当天中午有人打电话告诉，下午下班其去医院看望原告。原告也是断断续续地跟着何加朝干活，有活了打电话去干活，没有活就自己找活干。

经质证，原告表示对证人证言基本无异议，但证人没有表达清楚，原告自2019年2月开始一直在何加朝手下干活。被告表示证人陈述基本符合常理，但原告受伤的时候证人不在现场，证人称原告断断续续在何加朝处干活，因此原告不一定在被告的工地受伤。第三人对证人的书面证言和证人笔录中证人的陈述均无异议。

本院认为，被告对上述证据提出异议，故上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。

3.被告提供的劳务承包合同一份，原告对该证据的真实性无异议，合法性有异议。如果第三人是公司内部职工，公司内部承包是可以的，如果第三人不是公司职工，承包不合法。第三人对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

4.被告提供的司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，原告对该证据没有异议，但对误工期限150天有异议，误工期限应该是240天。第三人对该证据无异议。本院认为，虽原告对误工期限有异议，但并未提供相应的证据予以证明，本院对司法鉴定意见书和鉴定费发票予以认定。

根据认定的证据，结合原、被告的陈述，本院查明事实如下：

2019年4月20日，被告宏民公司作为甲方与第三人何加朝作为乙方签订劳务承包合同，主要载明：甲方将方严开关站工程委托乙方劳务包干。工程地点方严村。工程工期为2019年4月20日至2019年9月1日。劳务承包内容为运送沙灰、清理垃圾及打扫卫生。承包金额约17万元。乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行作业，发生的与本项目相关的员工伤亡事故（包括但不限于疾病、交通事故、失踪、打架斗殴、自相残杀、自然界不可抗力等引起的伤亡事故）由乙方自行处理并承担相关费用，与甲方无关。

原告经人介绍为第三人何加朝提供劳务，约定工资200元/天。2019年8月21日，原告在第三人何加朝承包的被告宏民公司的工地上干活过程中因故受伤。后原告于2019年8月21日至2019年9月11日在宁波市第六医院住院治疗，经诊断为胸骨骨折、左侧肋骨骨折、胸椎多发骨折、创伤性气胸伴纵隔积气、左侧眼眶壁骨折、面部皮肤裂伤，共花费医疗费33541.54元（其中第三人何加朝支付28483.24元）。

2020年3月31日，浙江中和司法鉴定中心根据原告委托出具司法鉴定意见书，认为参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，认定原告构成八级伤残，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定原告误工期240日，护理期90日，营养期90日，上述期限均包括住院期间。原告支付鉴定费1900元。

在审理过程中，被告申请对原告的伤残等级、误工期限进行重新鉴定，本院予以准许。2020年11月30日，温州医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定原告构成工伤八级伤残，误工期为150日。被告支付鉴定费2470元。

2020年4月，原告作为申请人以被告作为被申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告按工伤保险待遇赔偿原告停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计196993.30元。2020年4月14日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，对原告的仲裁申请不予受理。

本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，原告在被告的工地施工过程中受伤，根据查明的事实，被告作为最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，原告要求被告参照工伤的相关规定予以赔偿，理由成立，本院予以支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期期限一般以医疗机构出具的证明书为准。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原告主张停工留薪期工资为48000元（200元/天×240天），被告对停工留薪期的期限及工资标准有异议，关于工资标准，原告的工资标准为200元/天，考虑到原告的工作特点，本院酌定原告的月收入为4350元（200元/天×21.75天），故停工留薪期的工资标准应为4350元/月；关于停工留薪期的期限，结合重新鉴定后的鉴定报告，停工留薪期应为150日，故本院认定被告应支付原告停工留薪期工资21750元（4350元/月×5个月）。关于护理费，结合原告的伤情，原告主张住院期间护理费按180元/天计算，出院期间护理费按70元/天计算，尚属合理，本院予以支持，护理期限可按鉴定报告确定的期限予以确定，故被告应支付护理费8610元（180元/天×21天+70元/天×69天）。关于交通费，本院结合原告就诊情况酌情认定为800元。关于鉴定费，原告进行伤残鉴定支付费用1900元，考虑到重新鉴定后误工期进行调整，本院酌定被告应支付原告鉴定费1500元。关于一次性伤残补助金，根据国务院《工伤保险条例》规定，其中一次性伤残补助金为11个月本人工资。结合原告的月收入，故被告应支付原告一次性伤残补助金47850元（4350元/月×11个月）。被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无异议，本院对此予以确认。综上，被告应赔偿原告共计人民币169428.30元（21750元+8610元+800元+1500元+47850元+5058.30元+420元+41720元+41720元）。关于鉴定费2470元，原、被告双方均同意在本案中一并处理，故本院根据重新鉴定的情况及实际案情，酌定由原告负担910元，剩余款项由被告自负。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：

一、被告浙江宏民建设有限公司赔偿原告***人民币169428.30元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费2470元，其中1560元由被告浙江宏民建设有限公司自行负担，剩余910元由原告***负担，原告***于本判决生效之日起十日内将910元交付给被告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　张晓圆

二〇二一年二月二日

代书记员　钟瑜铮