徐州市展望房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终7434号

上诉人（原审被告）：徐州市展望房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区乐尚新天地售楼处。

法定代表人：苗雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李阳阳，江苏浩然风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年5月15日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。

原审第三人:山东久茂电力工程有限公司,住所地山东省济宁市微山县韩庄镇一街中心路66号。

法定代表人:徐欣，该公司总经理。

上诉人徐州市展望房地产开发有限公司（以下简称展望房地产公司）因与被上诉人**、原审第三人山东久茂电力工程有限公司（以下简称久茂电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人展望房地产公司上诉请求:1、撤销原审判决，改判扣除上诉人代为施工的部分60.7万元和三根95电缆258140元，或发回重审。2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院酌定扣除两万元未施工工程款是错误的。首先，被上诉人对于合同项下的工程没有施工完毕是客观事实，根据一审法院所查明的事实，被上诉人承认完成了大部分工程，至于被上诉人完成了多少施工内容，双方没有进行结算，被上诉人对于自己的主张负有举证责任，应当由被上诉人承担举证不能的法律责任。其次，上诉人所开发的项目，从2016年开始就被贾汪区房产开发遗留问题领导小组列为烂尾工程，多年来，在政府的帮助下，后期的电力工程施工，上诉人又支付了有60多万元的施工费用以及购买设备的费用。再次，根据《电力建设安装工程施工合同》第七条约定：验收标准按《电气装置安装工程电气施工规范》，由乙方负责竣工报告的整理并及时上报徐州贾汪供电公司，并由乙方负责组织相关部门验收，确保工程合格及送电，这说明该工程的验收义务应由被上诉人承担。一审法院已经查明，被上诉人没有施工完毕，更没有组织验收，故工程验收过程中花费的60万元应由被上诉人承担。1、在验收的时候，供电公司检测发现，因为供电的容量大，被上诉人所购买的四个变压器均为铝质，不能达到使用要求，供电部门要求必须换成铜质的变压器，因此，上诉人又花付了费了35.9万元购买了四台铜质变压器，被上诉人买的四台铝质变压器，上诉人退还给了出售方，对方公司回收折抵19.4万元，上诉人实际支付的是16.5万元，上被上诉人在购买铝质变压器时欠出售方1.4万元，该费用也由上诉人代为支付，上诉人共计支付17.9万元；2、上诉人二次施工花费了人工费9万元，购买安装材料费花了12万元，合计21万元；3、在检测过程当中所发生检测费、材料费、手续费等约20万元；4、关于涉案工程的设计费应由被上诉人承担3.8万元，被上诉人只给了2万元，下欠的1.8万是由上诉人给补齐的。上述费用共计60.7万元应由被上诉人承担。

被上诉人**答辩称，一审判决认定事实清楚，判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人提到的支付了六十多万元的施工费用，该施工费用并没有支付给被上诉人，被上诉人也不知晓支付该费用的用途，该费用与本案的工程款无任何关系。二、关于工程的验收问题。一审判决书中明确说明验收问题不是被上诉人的责任，该工程具备交付条件，因为上诉人的原因该工程迟迟没有验收，上诉人的股东及被上诉人提供的证人均能明确的证明该问题。关于变压器的问题，被上诉人当时施工时，仅有一个部门来使用该配电室，后来因为上诉人的原因又增加了一个用电部门，造成了电容的增加更换了变压器，上诉人也没有通知被上诉人，被上诉人也不知情。

原审第三人久茂电力公司未到庭，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决展望房地产公司支付工程款2578000元以及利息(以2578000元为本金，合同约定的利息支付至实际给付之日，截止到起诉之日为837850元)共计3415850元；2、本案的诉讼费用由展望房地产公司承担。

一审法院认定事实:2019年5月10日，**（施工方、乙方）借用第三人久茂电力公司的资质并以久茂电力公司的名义与展望房地产公司（发包方、甲方）签订了《电力建设安装工程施工合同》一份，合同约定了工程名称徐州市展望房地产有限公司配电工程，开工日期以甲方下达的正式的开工通知书为准，总工期30个工作日；工程内容为乙方按图纸及供电公司要求进行安装，施工范围是安装高低压柜，变压器的低压出线电缆、桥架等安装敷设及配电室内土建、照明、通风空调及电业局验收的全部设备，其他相应调试及送电竣工资料均由乙方负责；承包方式为包工包料，由于高低压柜已经由其他单位采购，乙方负责与其协调沟通，保证设计图纸与现场相符并报送电业局审图通过；工程定价为施工图纸设计费3.8万元、桥架工程10万元、变压器采购安装38万元、电缆采购及其他全部材料及相关费用206万元，总计257.8万元(包含甲供的3根95电缆)；工程结算及付款方式为按合同包干价，工程竣工经电业局验收并通电后3月内一次性支付至工程造价的95%，剩余造价的5%作为质保金在工程竣工经电业局验收并通电后一年内支付完毕；其他备注：乙方提供正式发票，税款甲方另付，如逾期不付工程款，按月息百分之三支付利息，支付期内如甲方进账有资金，应以优先支付乙方；验收标准、竣工和移交：验收标准按《电气装置安装工程电气施工规范》，由乙方负责竣工报告的整理并及时上报徐州贾汪供电公司，并由乙方负责组织相关部门验收，确保工程合格及送电；保修期1年，在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修；乙方指定**同志为工地代表，负责处理施工中的一切有关问题等内容。合同签订后，**组织人员购买设备进场施工，后在向供电局申请报验未果后退场。

2020年6月1日，展望房地产公司（甲方）与案外人江苏苏通电力工程有限公司（以下简称苏通电力公司、乙方）签订了《电力安装工程合同》一份，合同约定了乙方承包甲方开发的贾汪区同乐商业街项目配电室剩余工程施工及验收（变压器安装、一二次线制作及施工、电缆采购安装、资质报验等工程），工程造价1351794元，价格为包干价格不含税，工期30天，工程完工经供电局验收合格并通电后三年内一次性付清等内容。

2020年9月26日，苏通电力公司就案涉工程制作《电气设备实验报告》并向供电局申请报验。

2021年1月10日，第三人久茂电力公司出具证明一份，内容为兹证明我公司承建的徐州市展望房地产开发有限公司电力建设安装工程，系由**个人所出资并实际施工的，**借用了我公司的资质，在我公司的协助下完成的该项工程，该公司的一切权利和义务均有**个人享有和承担。我公司放弃该合同项下的权利，不再主张。

一审法院另查明，**同展望房地产公司的股东夏庆利、工作人员夏广帅、吴峰及周部长的通话录音显示，**多次提到其已基本施工完毕，未完工程仅万把元及无法报验的原因是展望房地产公司造成的，通话录音的对方均未予以否认，仅以公司没有钱支付或是自己没有决定权为由予以回应，其中股东夏庆利明确表示软联短板不是**的工程。

一审法院再查明，该院查看施工现场时发现，案涉工程即同乐商业街项目和亚太广场项目共用一个配电室。

一审法院认为，**借用第三人久茂电力公司的资质与展望房地产签订电力施工合同，**借用资质违反法律强制性规定，故该合同无效。根据**提供的录音可知，在**多次提到其已基本施工完毕且无法报验的责任在展望房地产公司时，展望房地产公司的股东夏庆利及多名工作人员均未否认该事实，故结合**提供的施工资料、证人证言等证据，一审法院认定**已基本将合同内的工程施工完毕且未能报验的责任在展望房地产公司。展望房地产公司认为软联短板属于**的施工范围，与合同约定不符，且其股东夏庆利在通话中明确表示软联短板不是**的施工范围，故对展望房地产公司的该辩称，一审法院不予采信。展望房地产公司后期更换变压器并未通知**，且其亦未提供证据证明**购买的变压器不符合同约定，故展望房地产公司更换变压器的费用与**无关。展望房地产公司在未对**已施工的工程进行验收的情况下继续施工并通过苏通电力公司报验，应视为展望房地产公司认可**的施工质量，故虽然施工合同无效，但**可以向展望房地产公司主张相应的工程款。结合**自认的万把元的未施工工程，一审法院酌定扣除20000元未施工工程款。对于向供电局报验的费用问题，从**与展望房地产公司的工作人员夏广帅的通话录音中可知，案涉工程属于自管电而非居配电，没有验收费用。因案涉工程在供电局验收后尚未到一年，故合同约定的5%质保金一审法院暂不予支持，**可在质保到期后再行主张。因此，展望房地产公司共需支付**工程款2429100元。合同约定的逾期不付工程款按月息百分之三支付利息，该利息的标准超过了法律规定，一审法院支持按照LPR的四倍标准支持逾期利息。因**未提供其退场并交付工程具体时间的证据，故一审法院酌定从展望房地产公司提供的2020年9月26日苏通电力公司制作《电气设备实验报告》的时间开始支持**的利息诉请至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、徐州市展望房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告**工程款2429100元及利息（利息计算：以2429100元为基数，自2020年9月26日至实际付清之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费34126元，保全费5000元，合计39126元，由徐州市展望房地产开发有限公司负担35000元，由**负担4126元。

二审期间，上诉人展望房地产公司提供如下证据：1、收据一份，付款单位为贾汪区房地产开发遗留问题工作领导小组办公室，收款方为江苏天华变压器有限公司，数额为1.4万元。证明被上诉人提供的铝制变压器尚欠购买方1.4万元外壳款，后由遗留问题工作领导小组办公室代为支付，该款项应从工程款中扣除。2、

上诉人支付给电力设计公司设计费用1.8万，证明合同约定的3.8万元设计费用应由被上诉人承担，上诉人代为支付的1.8万元设计费用应予扣除。3、收据一组，销货清单一组，工业品供销合同一份。证明合同中约定的三根95电缆的款项为上诉人支付，该款项为258140元，应从工程款中扣除。

被上诉人**质证称，1、对证据1，该份证据系彩色打印件，并非原件。同时，该份证据在一审庭审中并没有提供，一审判决中对此没有显示，在本案庭审中提供不属于新证据。另外，针对该款项的支付与否，被上诉人并不知情，且该费用与被上诉人无关。在双方所签订的合同中，并不存在该笔款项。上诉人主张扣除，与合同约定不符，亦不能证实就是本案的变压器安装外壳所产生的费用。2、对证据2，该份证据并非属于新证据，同时该费用的支出与双方所签订的合同无关。针对合同中所谈到的3.8万元的设计费用，在一审庭审中被上诉人已经提供，本案上诉人所提供的该笔所谓的1.8万元的电力设计费，是上诉人针对后续的电力设计的支出。上诉人主张在被上诉人的工程款中扣除，理由不成立。被上诉人并不欠相关的设计费用，即使欠相关设计费用，根据合同的相对性原则，也应当由设计的相关单位向被上诉人主张权利，上诉人没有垫付的义务。3、对证据3，该组证据与本案无关，也与双方所签订的合同无关，更不属于新证据。该组证据中的工业品购销合同，日期为2016.11.22日，收据日期为2016.12.16日，但双方所签订的合同时间为2019.5.10日，也就是说，该组证据中的款项并非本案双方所签订的合同中的内容。因此，上诉人主张从工程款中予以扣除，与合同不符，于法无据。原审第三人久茂电力公司未到庭，亦未提交书面质证意见。

二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，被上诉人**借用原审第三人久茂电力公司的资质与展望房地产签订电力施工合同，违反法律法规的强制性规定，该合同无效，但是鉴于**已基本将合同内的工程施工完毕，故其可以参照合同的约定要求展望房地产公司向其支付工程款。展望房地产公司主张应当从工程款中扣除案外人代为施工的部分60.7万元和三根95电缆费用。对此，本院逐一进行分析。首先，展望房地产公司主张其花费35.9万元购买了四台铜质变压器予以更换，并由此进行了二次施工。但是双方合同中并未明确约定变压器的种类，故在展望房地产公司自行将**安装的铝质变压器进行更换并进行施工的情况下，不应在**的工程款中主张进行抵扣。其次，展望房地产公司主张其替**垫付了部分设计费用及变压器费用，但其提供的证据均无法证明该主张，故本院不予采信。再次，关于展望房地产公司主张的应扣除三根95电缆费用问题，展望房地产公司二审中提交的证据日期发生在双方签订合同之前，无法证明系本案工程所使用，故对其该项主张，本院不予采信。

综上，上诉人展望房地产公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26230元，由上诉人徐州市展望房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　苏　团

审判员　　孟　娟

二〇二一年十二月一日

书记员　　侯梦池