某某、某某凡执行异议之诉二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1426号

上诉人（原审原告）：***，女，1966年1月18日生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人:彭莹，湖南民声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海洲，系***之夫。

被上诉人（原审被告）：**凡，男，1969年7月10日生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

被上诉人(原审被告)：湖南青树建设工程有限公司（原双峰县青树建筑安装公司），住所地湖南省双峰县青树坪镇青树村**。

法定代表人：彭奕亭，该公司经理。

委托诉讼代理人:陈伟，湖南定胜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**凡、湖南青树建设工程有限公司执行异议之诉一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初1725号民事判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审法院对本案当事人的举证责任分配不当。一审法院对举证责任的分配未考虑到当事人的举证能力。湖南青树建设工程有限公司作为朝阳煤矿棚户区**的承包人，掌握朝阳煤矿棚户区59-61#的施工材料购买凭证及账簿、款项收支账簿，有能力也有义务证明朝阳煤矿棚户区59-61#的实际施工人情况。***仅与**凡发生交易，向54栋、61栋送货；不清楚也无法知晓**凡与青树公司之间的交易情况；无法举证证明59-61#的实际施工人情况。即便如此，***从**凡的女朋友处了解到，**凡是实际施工人。湖南青树建设工程有限公司提供的其与发包方的账目来往凭证等资料，不足以证明其为实际施工人。事实上，朝阳煤矿棚户区59-61#的施工材料，特别是61栋的施工材料，均是由**凡作为该栋的负责人或实际施工人负责购买。

湖南青树建设工程有限公司辩称，1、涉案棚户区59至61栋建安工程是被上诉人湖南青树建设工程有限公司承包，该工程的工程款属于青树公司所有。2、被上诉人**凡不是59至61栋建安工程的实际施工人。3、一审中上诉人***向人民法院递交的相关文书，自己确认材料是送给54栋。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**凡未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、确认被告**凡系双峰县朝阳煤矿棚户区改造工程北区多层住宅59-61＃建安工程（三标段）的实际施工人；2、被告青树公司对其欠付被告**凡的工程款68万元不享有足以排除强制执行的权利；3、恢复对青树公司在朝阳煤矿棚户区××层××＃栋的工程款的执行。

一审法院查明的事实：一、2014年12月2日，棚改办就双峰县朝阳煤矿棚户区改造工程北区多层住宅59-61＃建安工程（三标段），向双峰县青树建筑安装公司发出《中标通知书》，2014年12月30日，发包人棚改办与承包人双峰县青树建筑安装公司签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定，由双峰县青树建筑安装公司承建双峰县朝阳煤矿棚户区××层××＃栋建安工程（三标段），合同价款4013210.7元。此后，棚改办多次就该工程的工程款进行了给付，收款单位均为双峰县青树建筑安装公司。2017年5月23日，经湖南省工商行政管理局核准，双峰青树建筑安装公司名称变更为湖南青树建设工程有限公司。二、2019年2月2日，原告***向一审法院提出书面财产保全申请书，请求对被告**凡的财产进行诉前财产保全。同日，一审法院作出（2019）湘1321财保27号民事裁定：冻结被申请人**凡的银行存款68万元人民币或查封、扣押被申请人同等价值的财产、财产性权利。2019年2月11日，一审法院作出（2019）湘1321执保132号执行裁定：扣留被申请人**凡以双峰青树建筑安装有限公司名义承建的朝阳煤矿棚户区项目的工程款68万元，冻结期限为十二个月。被告青树公司对一审法院的上述执行行为不服，向一审法院提出书面执行异议，一审法院受理后，依法作出了（2020）湘1321执异10号执行裁定书，该裁定书裁定：中止对双峰县青树建筑安装公司在朝阳煤矿棚户区××层××＃栋的工程款的执行。原告***对一审法院作出的（2020）湘1321执异10号执行裁定书不服，向一审法院提起了执行异议之诉。

一审法院认为，双峰县朝阳煤矿棚户区改造工程北区多层建筑59-61#建安工程（三标段）系双峰县青树建筑安装公司承包，在该合同履行过程中，棚改办就该工程的工程款也一直付给双峰县青树建筑安装公司，该工程的承包工程款理应属于双峰县青树建筑安装公司所有，双峰县青树建筑安装公司更名为湖南青树建设工程有限公司后，原双峰县青树建筑安装公司的权利和义务，由湖南青树建设工程有限公司承担。原告周。原告***无证据证明被告**凡系朝阳煤矿棚户区改造工程**多层建筑**建安工程的实际施工人，告***对被告**凡主张的债权，是被告**凡在承包棚户区朝阳小区54栋所欠原告***的货款，被告青树公司没有义务替被告**凡清偿该笔债务，因此，对原告***在本案中的诉求，应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告***在本案的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告***承担。

在二审审理中，***为支持其上诉主张，向本院提交了湖南青树建设工程有限公司2014年3月1日到2016年3月1日银行交易流水，证明1、青树公司向**凡出借施工资质，与**凡形成挂靠关系；2、案涉棚改工程款经由青树公司后流向**凡；3、在双峰城投公司保全的棚改工程款的实际所有人为**凡。

湖南青树建设工程有限公司质证认为，1、对该证据的真实性存疑，2、该证据不能证明**凡是61栋的实际施工人，3、该证据只能证明**凡与青树公司有经济往来，不能证明61栋是**凡所施工。

湖南青树建设工程有限公司未提交新的证据。

根据民事证据规则，结合本案事实，本院认为***提交的证据来源于中国建设银行股份有限公司娄底市分行，真实合法，但该证据与本案没有关联性，达不到其证明目的，故对该证据不予采信。

经审理，对于一审法院所查明的事实予以确认。

另查明：2019年5月31日，双峰县人民法院作出（2019）湘1321民初665号民事判决，认定2014年被告**凡因承包棚户区朝阳小区54栋房屋建设工程项目，在原告***处购买钢材，后因买卖合同纠纷诉至一审法院的事实。

本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人***请求执行湖南青树建设工程有限公司在朝阳煤矿棚户区××层××＃栋的工程款是否有事实及法律依据以及举证责任的分配是否适当？

双峰县朝阳煤矿棚户区改造工程北区多层建筑59-61#建安工程（三标段）系双峰县青树建筑安装公司承包，该工程的承包工程款属于双峰县青树建筑安装公司所有，双峰县青树建筑安装公司更名为湖南青树建设工程有限公司后，原双峰县青树建筑安装公司的权利和义务由湖南青树建设工程有限公司承继。上诉人***上诉认为**凡是59-61#栋工程的实际施工人，但对此没有提供证据予以证实。而从双峰县人民法院（2019）湘1321民初665号民事判决的内容来看，该判决认定**凡承包棚户区朝阳小区54栋房屋建设工程项目的事实，与案涉59-61#栋没有关联。因此**凡对湖南青树建设工程有限公司所承建的59-61#栋建安工程的工程价款不享有民事权利，上诉人***申请执行有关61栋工程的价款缺乏事实和法律依据。

关于上诉人提及的举证责任分配问题，根据民事证据规则，***主张**凡实为59-61#栋建安工程的实际施工人，其挂靠于青树公司，那么***是主张法律关系或法律事实存在的一方，属于积极举证的一方，应承担相应的举证责任；而青树公司属于抗辩其与**凡不存在挂靠关系的一方，亦即主张法律关系或法律事实不存在的一方，属于消极举证的一方，不应承担举证责任。***上诉称原判对举证责任分配不当缺乏依据，本院对此主张不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　童赞辉

审判员　　邓永新

审判员　　谭　芳

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　佘月琴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。