***与娄底市万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省双峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1321民初2282号

原告***，男，1971年5月19日生，汉族，双峰县人，户籍所在地：湖南省双峰县。

委托代理人陈伟，湖南定胜律师事务所律师。

被告娄底市万都房地产开发有限公司（以下简称万都公司）。住所地：双峰县新城建材市场**。

法定代表人朱松伏，该公司经理。

委托代理人李富强，湖南国藩律师事务所律师。

第三人湖南省双峰县雄宇建筑工程有限公司（以下简称雄宇公司）。住所地：双峰县永丰镇复兴路**。

法定代表人曾宪兵，该公司经理。

第三人湖南青树建设工程有限公司（以下简称青树公司）。。住所地：双峰县青树坪镇青树村**

法定代表人彭奕亭，该公司经理。

委托代理人孙乐，该公司职员。

原告***与被告万都公司、第三人雄宇公司、青树公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人陈伟、被告万都公司的委托代理人李富强、第三人雄宇公司的法定代表人曾宪兵、青树公司的法定代表人彭奕亭、委托代理人孙乐到庭参与诉讼，本案现已审理终结。

原告***请求判令：1、确认原告***为双峰县“正和苑”4#、5#商住楼、美尚御园5#、6#商住楼、5、6、9栋商铺裙楼、、地下车库工程的实际施工人2、判令被告支付原告的工程质保金983099元，并承担本案的诉讼费。

被告万都公司辩称：原告并没有向法庭提交原告与青树公司、雄宇公司之间存在挂靠关系、分包关系、转包关系的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》关于如何确认实际施工人的法律规定，不是在这个项目过程中施工、领款的人就是实际施工人，存在分包、转包、挂靠的情形，可以视为实际施工人，但是，到目前为止，并没有看到原告与上述两个公司有违法合同的证据，故原告以实际施工人提起诉讼应当属于证据不足。青树公司和雄宇公司也明确表述对这个情况不清楚、不熟悉，那么举证责任就在于原告方，原告方应该提供违法分包合同关系的存在，不能够提交，则应承担举证不力的后果，属于主体不适格，应当依法予以驳回；2、本案被告与青树公司、雄宇公司存在合法有效的建筑工程合同关系，被告作为万都公司的建设方、发包方，将项目承包给本案的两个第三人，依据合同相对性的原则，工程款的支付按合同约定应当支付给青树公司和雄宇公司，故质保金应当支付给青树公司和雄宇公司；3、关于质保金金额的多少，根据被告财务出具的数据说明，可以支付给青树公司的是227759元，给雄宇公司的是468432元。剩余款项依据与雄宇公司签订的施工合同质保金的给付条件，五年的期限还没有达到，因此，剩余款项在期满对工程验收完毕之后，根据合同约定再退回给青树公司、雄宇公司。

第三人雄宇公司述称，我公司同意万都公司的答辩意见，关于质保金的起诉主体也是我司，与原告***无关。

第三人青树公司法定代表人彭奕亭述称，一是从个人角度，我不认识***，就算我公司与***真实存在挂靠等关系，原告应先和我公司联系协商处理；二是从公司角度，合同关系是我公司与被告的关系，款项的退回也应当是我公司先和万都公司结算，我公司与***再另行结算。如果通过原告提起诉讼，让万都公司直接将款项支付给***，我公司认为是不合理的。

审理查明的事实

经审理查明，本院确认如下法律事实：

2013年6月16日，被告万都公司与第三人青树公司（原名双峰县青树建筑安装公司）签订建设工程施工合同，第三人青树公司的签约经办人是原告***。合同的主要内容是：1、工程名称为正和苑项目4、5栋和1#地下车库（第一标段）2、承包方式：包工包料。3、合同价款为14626800元。4、工程竣工验收合格后，被告万都公司保留5%的质保金，质保金在三年内付清。合同签订后，该工程由原告***投资建设，组织人员施工，工程的竣工验收、工程款的结算均由原告***完成。除了少部分工程款支付给第三人青树公司，第三人青树公司收取了管理费后，又转给了原告***，其余的工程款均支付给了原告***。2015年，该工程竣工验收交付使用。经结算，被告万都公司至今应退质保金227759元。

2014年9月23日，被告万都公司与第三人雄宇公司签订建设工程施工合同，第三人雄宇公司的签约经办人是原告***。合同的主要内容是：1、工程名称为万都公司美尚御园地下室及1、2、3、4、5、6、8、9#栋基础工程（不含各栋商铺裙楼基础）2、合同价款约为13279680元。

2015年9月18日，被告万都公司与第三人雄宇公司签订建设工程施工合同，第三人雄宇公司的签约经办人是原告***。合同的主要内容是：1、工程名称为万都公司美尚御园5#、6#商住楼。2、合同价款约为12590000元。

2016年4月18日，被告万都公司与第三人雄宇公司签订建设工程施工合同，第三人雄宇公司的签约经办人是原告***。合同的主要内容是：1、工程名称为万都公司美尚御园5#、6#栋商铺裙楼及9#栋。2、合同价款约为1960000元。

就以第三人雄宇公司名义承建的以上三处工程的质保金的退付，双方均约定：工程竣工验收合格后，被告万都公司保留5%的质保金，质保金在五年内付清。合同签订后，该三个合同中的工程均由原告***投资建设，组织人员施工，工程的竣工验收、工程款的结算均由原告***完成。除了少部分工程款支付给第三人雄宇公司，第三人雄宇公司收取了管理费后，又转给了原告***，其余的工程款均支付给了原告***。2018年2月2日，该工程竣工验收交付使用。经结算，被告万都公司共计应退质保金755340元。原、被告一致认可被告万都公司应退此三个合同的质保金为983099元，目前可退696191元。

因被告万都公司既未将应退的质保金退还给二第三人，也未退还给原告***，2020年7月7日，原告***向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

判决的理由和结果

本院认为：本案争执的焦点问题是：1、原告***是不是工程项目的实际施工人；2、作为质保金的工程款是否应支付给实际施工人。

关于争执的焦点一。本院认为，建设工程施工合同签订时，二第三人没有向原告***出具委托书，仅在原告***与被告万都公司签订的合同上盖章。合同签订以后，合同约定的施工方的义务全由原告***履行，合同约定的权利也全由原告***享有。在诉讼中，二第三人并未举证证明在履行合同过程中，支付过材料款、员工工资、设备租金等履行合同必须的资金。故此，二第三人是名义的施工人，原告***是实际施工人，对原告***要求确认其为合同项目的实际施工人的诉讼请求，本院予以支持。同时，可以据此确认原告***借用二第三人的资质与被告万都公司签订施工合同的事实，依照合同法的相关规定，以二第三人的名义与被告万都公司签订的合同无效；

关于争执的焦点二。本院认为，根据权利义务相一致的原则，谁履行了合同约定的义务，谁就享有合同约定的权利。虽然原告***没有施工资质，但是，其施工的合同项目通过了竣工验收，应视为其履行了施工合同所约定的义务，被告万都公司应将剩余工程款（质保金）支付给原告***，而不应支付给名义上的施工人（二第三人）。根据以第三人雄宇公司名义与被告万都公司签订的合同的约定，被告万都公司应付的保留工程款（质保金）尚有部分未到支付时间，故此，对原告***要求被告万都公司退还质保金983099元的诉讼请求，本院部分予以支持；至于原告***要求被告万都公司支付利息的诉讼请求，因诉讼请求不具体、明确，本院不予支持。

综前述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定判决如下：

一、被告娄底市万都房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十天内退还（支付）原告***质保金（剩余工程款）696191元（227759+468432）；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费13630元，由原告***负担3978元，被告被告娄底市万都房地产开发有限公司负担9652元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。

审　判　长　　彭桂胤

人民陪审员　　罗应德

人民陪审员　　谭友三

二〇二〇年十月二十九日

代理书记员　　陈　鹏