山东弘电工程咨询有限公司与***劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终1735号

上诉人（原审原告）：山东弘电工程咨询有限公司，住所地济南市。

法定代表人：路开坡，总经理。

委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月14日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：武光磊，山东舜凯律师事务所律师。

上诉人山东弘电工程咨询有限公司（以下简称山东弘电公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东弘电公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书，发回重审，或依法改判：1.山东弘电公司向***支付2016年10月1日至2017年7月3日的工资105000元；2.山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决判令驳回山东弘电公司要求无须向***支付2015年10月1日至2017年7月10日拖欠的工资397845元的诉讼请求，事实认定不清，山东弘电公司向***支付2016年10月1日至2017年7月3日的工资数额应为105000元。1.双方劳动关系解除时间为2017年7月3日。2017年7月11日，***向高新劳动仲裁委提出仲裁申请，要求确认双方自2017年7月3日山东弘电公司告知***解除劳动关系之日起，双方解除劳动关系，据此可以确定双方解除劳动关系的时间为2017年7月3日。2.山东弘电公司向***支付工资的时间应截止至2017年6月30日，即支付工资时间段为2017年10月1日至6月30日。双方解除劳动合同时间为2017年7月3日，7月1、2日为休息日，无需向***支付工资，支付工资的时间应截止至2017年6月30日，即支付工资时间段为2017年10月1日至6月30日共计9个月，双方约定工资数额为2.5万/月，共计225000元，山东弘电公司已实际支付12万元，***未领取工资数额为105000元。二、一审判令驳回山东弘电公司无须向***支付2018年1月的竞业限制补偿金11250元，事实认定不清，应判令山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。1.双方劳动合同中竞业限制条款未约定竞业限制期限，该约定因不具备法律规定的有效要件而未生效，山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。根据《劳动合同法》第23条第二款规定，竞业限制条款应约定明确的竞业限制期限，且该期限为法定有效要件。本案中，双方并未约定竞业限制期限，即竞业限制条款因约定不明不具备生效的法律要件，山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。2.退一步讲，不考虑双方竞业限制条款法律效力问题，双方竞业限制条款已解除，山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。***于2017年7月11日向仲裁委提出仲裁请求，要求解除双方劳动合同及竞业限制条款，竞业限制条款已因双方合意解除，山东弘电公司无需向***支付竞业限制补偿金。

***辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回山东弘电公司的上诉，维持原判。

山东弘电公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山东弘电公司不需要向***支付2015年10月1日至2017年7月10日拖欠的工资397845元；2.请求依法判令山东弘电公司不需要向***支付2018年1月的竞业补偿金11250元；3.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2015年10月1日，山东弘电公司（甲方）与***（乙方）签订《高级管理人员聘用合同书》，该合同书约定：一、聘用期限1.1聘用期限为2015年10月1日至2017年12月30日。……三、3.1聘用期间乙方的报酬由年薪和股份分红部分组成：年薪税前人民币45万元整+20%股份分红，乙方聘用期的年薪收入为：税前人民币45万元整=2.5万元/月*12+五险一金3.6万/年（4500基数缴纳）+年终奖金11.4万，20%股份分红，次年第一个自然月发放到位。3.2经双方约定，乙方工资发放方式：以甲方规定的员工工资发放日为准，发放当月工资为25000元，从乙方入职后2015年10月开始发放，年薪未发放部分次年第一个自然月发放到位。……该合同同时对商业及技术秘密保密、同业竞争限制以及合同的变更、解除以及终止等做了约定。2015年10月15日，山东弘电公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，该合同约定：第一条本合同期限类型为固定期限合同，本合同生效日期2015年10月1日，终止日期2017年10月1日，其中试用期无。……第七条在法定工作时间内，乙方完成规定的工作任务，甲方按月以货币形式足额支付乙方工资，工资为25000元。第二十七条甲方有下列情形之一，乙方除要求甲方补足工资报酬、经济补偿外，还可以按国家和当地政府有关规定，要求甲方支付赔偿金：1、克扣或者故意拖欠支付乙方工资的……第二十九条乙方不得在掌握甲方商业秘密的保密期限内提出解除劳动合同或自动离职，经协商解除合同后，亦不得在期限内自行或在与甲方有竞争关系的单位从事和原在职时间相同或有关的经营活动……合同同时对劳动合同的变更、解除、终止、续订等作了明确约定。***称之所以签订《劳动合同书》，是因为《高级管理人员聘用合同书》约定的内容较多，不仅仅有劳动关系的内容，需要签订一份备案的劳动合同，也是为了减少山东弘电公司给猎头公司提成，但***未提供证据予以证明。庭审中，***自认2015年10月至2016年9月山东弘电公司每月向***支付工资25000元，2016年10月至2017年9月山东弘电公司每月向***支付工资5000元，2017年3月补发工资60000元，并提供中国农业银行及齐鲁银行的银行流水予以证明。山东弘电公司称按照每月2.5万向***发放的工资，***虽称对此提出过异议，但未提交证据予以证明。《高级管理人员聘用合同书》中约定的分红及年终奖，山东弘电公司均未向***发放过。***称，其在山东弘电公司工作至2017年7月11日，但未提供证据予以证明，山东弘电公司抗辩称***工作至2017年7月3日，并提供考勤表、解除劳动合同通知书等予以证明。另查明，2017年7月11日，***向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2017年8月15日，***向该仲裁委提起撤诉。2017年8月16日，山东弘电公司出具《解除劳动合同通知》，该通知载明：因你方自2017年6月21日起未按照规定向单位提供劳动，未经领导批准便不来上班，并且无任何理由，至2017年6月30日已缺勤（旷工）10天……我方已于2017年7月3日口头通知你解除双方劳动合同，现邮件再次通知：我方自2017年7月3日起解除山东弘电工程咨询有限公司与你之间在2015年10月15日签订的《劳动合同书》……2018年1月19日，***再次向该仲裁委提起仲裁，请求：1.山东弘电公司向***支付拖欠的2015年10月1日至2017年12月30日期间工资59.25万元；2.山东弘电公司向***支付经济赔偿金79950元；3.山东弘电公司按公司股权20%的比例向***支付2015年10月1日至2017年12月30日期间的分红220万元，并配合将公司20%的股权过户登记至***名下；4.山东弘电公司一次性向***支付同业竞争限制补偿费27万元；5.山东弘电公司向***支付加班工资17.85万元。该仲裁委作出济高新劳仲字（2018）第84号仲裁裁决书，裁决：一、山东弘电公司向***支付2015年10月1日至2017年7月10日拖欠的工资397845元；二、山东弘电公司向***支付2018年1月的竞业限制补偿金11250元；三、驳回申请人的其他劳动争议仲裁请求。山东弘电公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。再查明，庭审中***明确因山东弘电公司欠发其工资超过两个月，***申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，违约方在山东弘电公司，故山东弘电公司应该为劳动关系的解除支付经济补偿金。

一审法院认为，2015年10月1日山东弘电公司与***签订的《高级管理人员聘用合同书》，2015年10月15日，双方签订《劳动合同书》，两合同均是对同一劳动关系订立的劳动合同，两个合同约定的薪酬待遇、劳动期限等均不同，《劳动合同书》系对《高级管理人员聘用合同书》的实质要件进行了更改，是双方就劳动关系重新订立的合同。《劳动合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。劳动者为用人单位提供了正常劳动，用人单位应当按月支付劳动者劳动报酬，2016年10月至2017年9月山东弘电公司每月向***支付工资5000元，2017年3月补发工资60000元，合计发放12万元。山东弘电公司称已于2017年7月3日与***解除劳动合同，虽提供考勤表、解除劳动合同证明书予以证明，但未提供其他有效证据予以佐证，应承担举证不利的后果，***抗辩称其在山东弘电公司工作至2017年7月11日，结合山东弘电公司未足额支付***工资的事实，双方《劳动合同书》约定的工资为2.5万/月，因此，自2016年10月至2017年7月山东弘电公司应支付***工资2.5万元/月*9个月+2.5万元/21.75天*5天=230747.2元，除去山东弘电公司已支付给***的12万元工资，其尚欠***工资110747.2元，故对于山东弘电公司要求无须向***支付拖欠的2016年10月1日至2017年7月3日的工资397845元的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。山东弘电公司与***签订的《劳动合同书》第二十九条中明确约定了保密条款及竞业限制，但双方对补偿金的数额及计算方式未做约定，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给与劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，计算竞业限制补偿金的标准为劳动者在劳动合同终止前十二个月的平均工资的30%，***终止前十二个月的平均工资为2.5万，另外，山东弘电公司未主张***存在违反竞业限制的情形，综上，依据相关法律规定，山东弘电公司应支付***竞业限制补偿金9万元（2.5万*30%*12个月），故对于山东弘电公司无须支付***竞业限制补偿金11250元的诉讼请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告山东弘电工程咨询有限公司要求无须向***支付2015年10月1日至2017年7月10日拖欠的工资397845元的诉讼请求；二、驳回原告山东弘电工程咨询有限公司要求无须向***支付2018年1月的竞业补偿金11250元的诉讼请求；三、驳回原告山东弘电工程咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东弘电工程咨询有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交如下证据：***和山东弘电公司的法定代表人、即总经理路开坡的工作短信（给公司要工程款），欲证明***工作至2017年8月22日。山东弘电公司对上述证据质证称，对其真实性不予认可，该证据无法证明***工作至2017年8月22日，且***在一审中已自认在2017年7月11日离开公司，考虑到其在仲裁中确认2017年7月3日离职，所以该证据不能证明其主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系***与山东弘电公司之间的劳动争议。***与山东弘电公司于2015年10月1日签订了《高级管理人员聘用合同书》，于2015年10月15日签订了《劳动合同书》，均系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均为有效合同；因《劳动合同书》订立在后，两份合同内容冲突的部分应以《劳动合同书》的约定为准。

***向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提交的2017年7月11日《增加、变更劳动争议仲裁申请书》与山东弘电公司向***出具2017年8月16日《解除劳动合同通知》相互印证，足以认定2017年7月3日山东弘电公司口头通知***解除双方劳动合同。***提交的证据亦不足以证实在2017年7月3日以后***仍向山东弘电公司提供了劳动。故本院认定***与山东弘电公司自2015年10月1日至2017年7月3日存在劳动关系。

双方2015年10月15日《劳动合同书》第四条约定***的月工资为25000元，且***自认2015年10月至2016年9月山东弘电公司每月支付其工资25000元，对此期间的工资支付情况本院予以确认。自2016年10月至2017年7月3日，山东弘电公司应当向***支付工资2.5万元×9个月+2.5万元/21.75天×1天＝226149元；山东弘电公司已经向***支付12万元，尚欠***106149元。故山东弘电公司上诉主张向***支付2016年10月1日至2017年7月3日工资105000元，本院不予支持。

***与山东弘电公司在《高级管理人员聘用合同书》《劳动合同书》中均约定了竞业限制的内容，且在《高级管理人员聘用合同书》约定了竞业限制期间为2年。因竞业限制条款系在劳动合同终止、解除后一定期限内，对劳动者就业选择权的限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”虽然***在2017年7月11日《仲裁申请书》中申请解除竞业限制，但因2017年7月11日时，尚未达到山东弘电公司三个月未支付经济补偿的解除条件，***没有解除竞业限制条款的权利，且***于2017年8月15日撤回了仲裁申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”2017年8月16日，山东弘电公司向***出具的《解除劳动合同通知》中并无解除双方竞业限制条款的明确表示，双方竞业限制条款不能因《解除劳动合同通知》而解除。山东弘电公司在仲裁、一审均称***无权主张竞业限制补偿，但均未明确请求解除双方竞业限制协议。山东弘电公司在上诉状中提出竞业限制条款已解除，本院认为应自2018年11月13日***收到上诉状之日解除双方竞业限制条款。山东弘电公司未提交证据证明***存在违反竞业限制条款的行为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，山东弘电公司应当按***劳动合同解除前十二个月的平均工资2.5万元的30%，即7500元/月的标准，向***支付2017年7月4日至2018年11月13日期间的竞业限制补偿，7500×16＋7500/30×10＝122500元。故山东弘电公司主张无需向***支付竞业限制补偿金，本院不予支持。

综上所述，山东弘电公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由山东弘电工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴松成

审判员　　何菊红

审判员　　曹　强

二〇一九年五月三十一日

书记员　　李　环