***、神木市顺帆建筑工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕08民再62号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：申浩琳。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：神木市顺帆建筑工程有限责任公司。

法定代表人：焦国林。

委托诉讼代理人：张小鹏。

委托诉讼代理人：袁振宁。

一审被告：秦永利。

一审第三人：刘建设。

再审申请人***与被申请人神木市顺帆建筑工程有限责任公司（以下简称顺帆公司）、一审被告秦永利、一审第三人刘建设建设合同纠纷一案，神木市人民法院于2018年2月9日作出（2016）陕0821民初2060号民事判决，宣判后，***不服，向本院提出上诉，本院受理后于2018年9月28日作出（2018）陕08民终2116号民事判决。终审判决生效后，***仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年12月19日作出（2019）陕民申2331号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人***委托诉讼代理人申浩琳与被申请人顺帆公司委托诉讼代理人张小鹏、一审第三人刘建设到庭参加了诉讼，一审被告秦永利经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，本案现已审理终结。

***申请再审称，申请人并非被申请人的员工，其未和被申请人签订过任何形式的合同，未在被申请人提交的两份《项目管理承包责任书》上签字捺印，从未参与工程项目的管理和领取被申请人给付的工程款，实际施工人是刘建设，而且领取了全部工程款，秦永利、刘建设的陈述可以相互印证。原审法院冒然采信被申请人伪造的证据，判决申请人与实际施工人刘建设承担连带赔偿责任，无事实与法律依据。即便双方签订了《项目管理承包责任书》，也因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于违法分包的规定而无效。一审法院未组织双方对笔迹鉴定的鉴定检材进行质证，并要求申请人预交鉴定费5万元，逾期视为放弃鉴定，该鉴定程序显然错误。二审认定申请人在一审中主动撤回鉴定申请，并以该伪造的证据作为认定案件主要事实的依据，显系错误。原审法院错误适用法律作出了不当判处，请求撤销榆林市中级人民法院（2018）陕08民终2116号民事判决，改判再审申请人不承担连带清偿责任，再审诉讼费用由被申请人承担。

被申请人顺帆公司答辩称，一、原审判决认定事实所依据的主要证据《项目管理承包责任书》真实且合法、有效。1.《项目管理承包责任书》中“***”的签字系***本人亲自所签，不存在虚假伪造，且***实际参与、管理了案涉工程项目。2.***系顺帆公司的注册项目经理，其与顺帆公司签订的《项目管理承包责任书》合法有效。二、从程序上讲，一审对***提出笔迹鉴定又未在法院指定期限内预交鉴定费的行为按放弃鉴定处理正确，二审中不予重新鉴定的处理也完全正确。一审法院对其调取的笔迹鉴定检材组织双方进行了质证，程序完全合法。三、***作为《项目管理承包责任书》的合同相对方，即便其又再行转包，也应对该项目产生的全部欠款承担责任，一二审判决正确。四、退一步讲，即便认定双方签订的《项目管理承包责任书》无效，***也应向顺帆公司返还多领的工程款698912元、支付混凝土款1033705元、管理费515460元，原审判决结果是正确的。

刘建设陈述称，其不知道有内部法人议价协议，***没有告诉其实际情况。其垫付三千七百万元，应该把实际支出支付给其。

顺帆公司向一审法院起诉请求：1.解除顺帆公司与***签订的《项目管理承包责任书》；2.由***向顺帆公司返还超付的工程款3551227.3元及利息（以3551227.3元为本金，按人民银行同期贷款利率自2013年10月23日计算至本息清偿之日）；3.由***向顺帆公司交回该工程全部的施工资料（具体以顺帆公司提交的《5#、6#、7#住宅楼及周边车库施工项目部资料整编目录》所列清单为准）；4.由***向顺帆公司支付拖欠的管理费515460元及利息（以515460元为本金，按人民银行同期贷款利率自2012年11月29日计算至本息清偿之日）；5.由***向顺帆公司支付拖欠的混凝土款1033705元及利息（以1033705元为本金，按人民银行同期贷款利率自2013年7月23日计算至本息清偿之日）；6.由秦永利、刘建设对***的上述全部责任承担连带责任；7.本案诉讼费由***、秦永利、刘建设承担。

一审法院查明：2011年10月18日顺帆公司与发包方陕西成泰实业有限公司（以下简称成泰公司）签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定由顺帆公司作为承包人承建神木新村领秀花园住宅小区二期工程（含1#、5#、6#、7#住宅楼，8#商业楼、9#公寓楼、10#社区服务中心楼，地下车库），开工日期为2011年10月18日，竣工日期为2013年6月20日，合同价款采用固定综合单价方式确定，合同总价为147305247元。承包人每月25日前提交当月完成工程量报表。承包人按月形象进度完成的工程量提出进度款支付报告交发包方，发包方收到报告后10日内审定，并于次月5日前拨付完成工程量75%的工程进度款给承包方；累计付款至总价的85%时暂停付款，待工程竣工验收合格，决算审定后30日内，除留5%保修金外余款一次性付清。总承包合同签订后，顺帆公司将其中的5#、6#、7#住宅楼及周边地库工程设立单独项目部，与其公司项目经理***于2011年10月20日签订了《项目管理承包责任书》，约定由***作为该项目部的项目承包人，全权负责该项目部的具体施工，采取“风险抵押、自负盈亏、确保上交、全额承包”的项目经理负责制，同时约定：合同造价按投标文件以实结算，工程概况具体以顺帆公司与成泰公司签订的建设工程施工合同范围为准。每次建设方成泰公司支付进度款时，顺帆公司按比例扣除应上缴费用后，***保证专款专用，不得挪作它用。上交管理指标：以合同价为基础，决算价为依据，由***按总造价（含建设单位供应的材料设备价款）的6%（不含税和规费，税和规费全由***负担）上交顺帆公司管理费。工期目标：执行同业主方合同约定。后***将该项目部实际交由刘建设负责，由其组织施工并聘用秦永利为该项目部的技术员。期间，成泰公司与顺帆公司、项目部对部分工程进行甩项，由成泰公司另行委托他人完成。该项目部共从顺帆公司领走工程款3061.6万元，其中第一笔工程款266万元的收据由***本人签名向顺帆公司出具，其余工程款均由秦永利代为领取并签署领款单，将领款人写为“秦永利代***”。该项目部在未完成全部承包工程的情况下于2013年底停工后再未复工。2014年5月顺帆公司向***发出催告其前来结算的函并将函件邮寄给***妻子，后双方并未进行工程结算。

2016年6月15日成泰公司以***项目部产生纠纷导致工期延误为由与顺帆公司协议解除原合同中未完成的施工项目，并协商确定：原合同承包项目内容中已完成工作量，经双方现场实测并结合施工图纸另行以书面形式或签证确认。其中对5#6#7#住宅楼工程完成的项目内容作出特别说明：（1）2011年9月30日至2013年12月30日（2013年12月30日之后至今5#6#7#楼未进行工程建设）完成了5#6#7#住宅楼工程的地基与基础、钢筋砼主体及相应的基础防水、线管暗敷工程。（2）2012年9月30日至2013年12月30日（2013年12月30日之后至今未进行工程建设）完成了与5#6#7#住宅楼相连接的部分地下车库的地基与基础、钢筋砼主体及相应的基础防水等工程。

2016年11月4日，顺帆公司申请该院委托司法鉴定机构对***项目部已完工工程造价进行司法鉴定，2017年1月16日陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴[2017]工鉴字第001号司法鉴定意见书对***项目部已建工程造价鉴定为29917088元。另查，该项目部欠顺帆公司管理费515460元、混凝土款1033705元。

一审法院认为，《项目管理承包责任书》系顺帆公司与***在平等自愿的基础上签订，系双方的真实意思表示，该协议合法有效，对双方具有法律约束力。***应按照《项目管理承包责任书》的约定履行自己的义务，但其负责的项目部在未完成所承包的全部工程时就已停工，致使发包方成泰公司与顺帆公司于2016年解除了未完成工程的施工合同，《项目管理承包责任书》已无继续履行的可能，故《项目管理承包责任书》应予解除。各方当事人对***项目部已完工工程造价未达成一致意见，顺帆公司因此依据成泰公司和顺帆公司在解除协议中确定的工程量，向该院申请对工程造价进行司法鉴定，其后，***对已完工工程量表示不清楚，刘建设在该院通知前来质证后亦未对工程量进行质证，视为放弃自己的权利，应承担不利的法律后果，该院对成泰公司和顺帆公司确定的***项目部已完工工程量予以确认。经鉴定该项目部已完工工程总造价为29917088元，而项目部实际领取的工程款是3061.6万元，对多领的698912元工程款***应予返还。作为项目部负责人，***应向顺帆公司交回关于该工程全部施工资料（具体以顺帆公司提交的《5#、6#、7#住宅楼及周边车库施工项目部资料整编目录》所列清单为准）。同时，项目部所欠的管理费515460元及混凝土款1033705元亦应由***向顺帆公司支付。但顺帆公司要求对这些费用支付利息，因无事实及法律依据，故该院不予支持。秦永利系项目部技术员，故不应承担责任。刘建设虽实际负责管理项目部，但与顺帆公司并不存在合同关系，故顺帆公司要求其对***应承担的上述责任承担连带责任无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、神木县顺帆建筑工程有限责任公司与***签订的《项目管理承包责任书》予以解除；二、限***于本判决生效之日起七日内向神木县顺帆建筑工程有限责任公司返还多领取的工程款698912元；三、限***于本判决生效之日起七日内向神木县顺帆建筑工程有限责任公司支付管理费515460元和混凝土款1033705元；四、限***于本判决生效之日起七日内向神木县顺帆建筑工程有限责任公司交回其所负责的项目部施工工程的全部施工资料（以《5#、6#、7#住宅楼及周边车库施工项目部资料整编目录》所列清单为准,详见附2）;五、驳回神木县顺帆建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。若未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，鉴定费50000元，合计97500元，由神木县顺帆建筑工程有限责任公司负担22720元，由***负担74780元。

***上诉请求：1、撤销原判，改判驳回顺帆公司的诉讼请求，并由顺帆公司承担一、二审全部诉讼费用。

二审与一审查明的事实基本一致，本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，***与顺帆公司于2011年10月20日分别签订了两份《项目管理承包责任书》，其首部均有记载为“***”的签名，第一份《项目管理承包责任书》尾部承包人记载为“代***”，见证人记载为“刘玉军”，第二份《项目管理承包责任书》首尾签名均记载为“***”，266万元工程款的收条也系***本人所写，其余工程款及管理费条据均记载为“秦永利代***”，结合对刘建设的调查笔录以及证人李军、栾生兆的出庭证言，可以反映出***与顺帆公司存在合同关系。***以两份《项目管理承包责任书》记载为“***”的签字不是其本人所签为由主张其与顺帆公司未成立承包合同关系之主张，因***在一审法院已收集检材比对样本即将启动鉴定程序之时又主动撤回鉴定申请，且其主张既不符合常理，又不能否定顺帆公司提供的证据，故对***的该项主张依法不予支持。刘建设系作为实际施工人，对于收到工程款3061.6万元、下欠管理费515460元及混凝土款1033705元均无异议，该工程的全部施工材料也由其实际掌握，故刘建设理应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决：一、维持神木市人民法院（2016）陕0821民初2060号民事判决；二、刘建设对本案所确定的***所负债务承担连带清偿责任。若未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元，鉴定费50000元，二审案件受理费24780元，共计122280元，由***承担61140元，由神木市顺帆建筑工程有限责任公司承担22720元，由刘建设承担38420元。

再审审理期间，一审第三人刘建设向本院提交如下证据：西安市未央区人民法院（2019）陕0112刑初38号及西安市中级人民法院（2020）陕01刑终189号刑事裁定书各一份，证明焦国林在刑事判决书中的证言是伪证，焦国林一直在作假证，说假话，其陈述刘建设和工程没有任何关系，与事实不符。

再审申请人***对刘建设提供的证据发表如下质证意见：对真实性没有异议，与***没有关系，原审查明刘建设是施工者身份的基本事实确定。

被申请人顺帆公司对刘建设提供的证据发表如下质证意见：对真实性没有异议，证明不了刘建设的证明目的。

本院对刘建设提供的证据认证如下：该两份证据与本案无关联性，依法不予采信。

再审审理查明的事实与二审查明的事实一致。

本院再审认为，本案争议的主要焦点是：一、***是否涉案《项目管理承包责任书》的合同一方主体及《项目管理承包责任书》的效力问题；二、***在本案中是否应当承担返还工程款、支付管理费、混凝土费用、交付施工资料等责任的问题。

关于***是否涉案《项目管理承包责任书》的合同一方主体及《项目管理承包责任书》的效力问题。本院认为，***为涉案《项目管理承包责任书》的合同一方主体，理由如下：首先，***虽主张《项目管理承包责任书》中的“***”的签字不是其本人所签，并申请笔迹鉴定，但其在一审法院限期内未缴纳鉴定费用，导致鉴定程序未能启动，其也未能提供其他证据证明该签字非其本人所为，应当承担举证不能的不利后果。其次，涉案工程款领取条据均为“秦永利代***”，且有266万元工程款的收条系***本人出具，即涉案工程款均以***的名义领取。最后，结合第三人刘建设陈述的进场由***协调、双方对结算的约定以及证人李军、栾生兆的出庭证言（5、6、7楼由***施工），一二审认定***与顺帆公司存在合同关系并无不当。发包方陕西成泰实业有限公司就案涉工程与承包方顺帆公司签订的《陕西省建设工程施工合同》第二部分通用条款十一中约定了“承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同。”“承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包给他人”。承包人顺帆公司违反上述合同约定，与***签订名为《项目管理承包责任书》实为违法分包的建设施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，双方签订的《项目管理承包责任书》无效。综上，对于被申请人顺帆公司主张解除《项目管理承包责任书》的请求，依法不予支持。

关于***在本案中是否应当承担返还工程款、混凝土费用、交付施工资料、支付管理费等责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，一二审判决***承担返还多领取的工程款、支付混凝土费用、交付施工资料等责任并无不当。因被申请人顺帆公司将涉案建设工程违法分包给申请人***，其向***主张的管理费系违法所得，依法不予支持。二审对于管理费的判决不当，再审予以纠正。

综上，***的部分再审请求成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销榆林市中级人民法院（2018）陕08民终2116号民事判决、神木市人民法院（2016）陕0821民初2060号民事判决；

二、本判决生效之日起七日内由***返还神木市顺帆建筑工程有限责任公司工程款698912元、支付神木市顺帆建筑工程有限责任公司混凝土款1033705元、交付神木市顺帆建筑工程有限责任公司全部施工资料（以神木市人民法院（2016）陕0821民初2060号民事判决所附的《5#、6#、7#住宅楼及周边车库施工项目资料整编目录》为准）；

三、刘建设对前述第二项判决承担连带责任；

四、驳回神木市顺帆建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

若未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47500元，鉴定费50000元，二审案件受理费24780元，共计122280元，由***、刘建设承担41540元，由神木市顺帆建筑工程有限责任公司承担80740元。

本判决为终审判决。

审判长　　高元台

审判员　　吴凤凤

审判员　　尚二平

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　闫霞霞