杭州葭博文化传媒有限公司、中国铁塔股份有限公司舟山市分公司服务合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：洪卫华，总经理。

委托诉讼代理人：周明，浙江万向光明律师事务所律师。

上诉人杭州葭博文化传媒有限公司（以下简称葭博公司）因与被上诉人中国铁塔股份有限公司舟山市分公司（以下简称铁塔舟山公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成了合议庭，并于同年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人葭博公司的法定代表人葛家藤、被上诉人铁塔舟山公司的委托诉讼代理人周明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

葭博公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人在签约时存在重大过错，构成根本违约，合同标的物铁塔塔体在现阶段根本无法设置广告。本案双方签订站址资源服务合同前已进行充分的讨论，被上诉人向上诉人展示了其总公司在各地成功设置的铁塔广告范例，上诉人基于对被上诉人的信任开展合作。根据合同约定，上诉人的权利义务为在铁塔塔体平台下部范围内安装并依法运营宣传广告，铁塔能否用于广告宣传的责任则在于被上诉人。根据被上诉人提供的证据，其明知铁塔需通过政府规章或批文的方式才能用于广告宣传，却未告知上诉人，导致合同目的无法实现，对此应承担全额支付违约金的违约责任。2.被上诉人将合同标的物提供给他人明显违约。双方在案涉合同中约定被上诉人将舟山境内全部铁塔资源提供给上诉人，故针对任何铁塔的广告发布或制作均属上诉人根据合同获取的权利范围，被上诉人将塔体亮化广告委托给案外人构成违约，一审未认定上述事实错误。3.上诉人按约支付了先期款项，并为履行合同支出了大量费用。案涉合同签订后，上诉人整体考察了舟山境内的全量铁塔塔体，并设立舟山塔尖文化创意发展有限公司以进一步发展铁塔广告资源业务，还设计制作了《千岛百塔亮灯工程推广说明书》，为此支出了大量费用。案涉合同的解除并未给被上诉人造成损失，而上诉人则存在大量损失，故被上诉人应承担部分违约责任。4.合同违约金额系被上诉人确定，其对违约责任有明确预期。根据案涉合同第八条，任何一方违约，应支付守约方合同总金额20%的违约金（按300万元计）。上述约定并未造成双方权利义务失衡，被上诉人所应承担的违约责任并未超出其在合同签订时可预见的范围。

铁塔舟山公司辩称，1.上诉人作为专业经营广告业务的公司，应对合同签订及履行过程中的基本商业风险、交易风险持审慎态度。根据合同约定，被上诉人的义务是将舟山境内不超过100座铁塔向上诉人开放使用，并在服务期内提供供电保障、供电设施维护服务，“对铁塔上设置广告设施的政策答疑及相应的行政审批”不属被上诉人义务。在合同履行期内在铁塔上设置广告是上诉人的合同义务，其作为专业的广告公司，应当清楚宣传广告是否获得政府审批、广告能否实际运营及盈利属于基本的商业风险，并对此承担责任。2.上诉人所称“铁塔舟山公司将合同标的物提供给他人明显系违约行为”与客观事实相悖。案涉合同签订后，被上诉人依约将不超过100个铁塔向上诉人开放，不存在将已出租给上诉人的塔体出租给第三人的情况。一方面，被上诉人的基站规模超2000座，而上诉人租赁使用的塔体占比不到5%，被上诉人有绝对充足的塔体向第三人另行出租。另一方面，本案双方并未确定向上诉人开放的100座塔体的具体位置，上诉人主张被上诉人将已出租给其的铁塔又提供给第三人使用缺乏依据。此外，被上诉人与案外人订立的采购框架合同属成本支出性合同，并非塔体租赁收入合同，不涉及铁塔出租，不存在将出租给上诉人的塔体再次出租的可能性。3.即便由于城管部门行政审批无法通过导致合同无法履行或解除，被上诉人也不应承担违约责任。首先，不能仅凭城管部门在一小段时间内“暂停审批”或“慎批”就得出合同无法履行的结论，且城管部门“暂停审批”行为的合法性有待商榷。本案双方约定的租赁期限为五年，上诉人在合同履行过程中向城管部门审批受阻，相关部门证实在“2019年5月1日之前对商业广告是停批的”，上述阻却事由可能导致合同暂时中止履行，但不会产生合同根本无法履行的法律后果。此外，现行法律并未禁止在铁塔上发布广告，故城管部门“暂停审批”或“慎批”缺乏法律依据。其次，违约责任产生的前提是合同一方未按约定或法律规定履行义务。本案中，被上诉人作为出租方并未在合同中作出任何关于广告发布的承诺，双方在合同签订时已对风险作出预判，上诉人自愿承担相关风险，其请求被上诉人承担违约责任缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

葭博公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2018年6月15日签订的《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同（杭州葭博广告）》；2、铁塔舟山公司向葭博公司返还已支付的站址服务费300000元；3、铁塔舟山公司向葭博公司支付违约金600000元。

铁塔舟山公司向一审法院反诉请求：一、解除双方之间签订的《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同(杭州葭博广告)》;二、葭博公司向铁塔舟山公司支付拖欠的服务费，并支付相应的滞纳金(拖欠的服务费按600000元/年的标准从2018年12月1日开始计算至合同实际解除之日止，逾期付款滞纳金每日按0.5%计算);三、葭博公司向铁塔舟山公司支付违约金600000元。

一审法院认定事实：2018年6月15日，葭博公司作为甲方、铁塔舟山公司作为乙方，签订《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同（杭州葭博广告）》一份，合同约定：“乙方同意将舟山市定海区、普陀区、岱山县、嵊泗县的全量铁塔塔体开放给甲方用于发布广告业务，铁塔总数不超过100个；乙方同意甲方在其承租使用的塔体平台下部范围内安装并依法依规运营宣传广告；塔体租赁期限为五年，从2018年6月1日起至2023年5月31日止；甲乙双方采取站址服务费和实际使用电费传导方式合作，设计费、安装施工费等全部由甲方承担；站址服务费为一次性支付费用6000元∕个∕年（含税），合计费用600000元∕年（含税），不考虑甲方是否实际使用、中途部分点位由于市政干涉拆除等问题；合同总金额为3000000元（含税），第一年的服务费支付方式，由乙方合同签订后五个工作日内开具正规发票，甲方在2018年6月30日前支付合同当年50％的费用，在2018年12月20日前支付合同当年剩余50％的费用，如甲方未按约支付租赁服务费的，支付延期付款滞纳金每日按0.5％计算，站址服务费的支付与甲方广告是否运营无关，第二年起于每年的6月30日前支付当年费用；任何一方违约，应支付守约方相当于合同总金额20％的违约金（按叁佰万元计），违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当全部赔偿”。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，葭博公司按约支付了第一年的50％费用300000元。2018年12月17日，舟山市普陀区城市管理局受理葭博公司提出的在普陀区（普陀客运中心对面山上）的铁塔设置大型户外广告的申请。12月18日，葭博公司向铁塔舟山公司发出《告知函》，主要内容为：“我公司将铁塔广告发布申请提交舟山市城市管理部门进行审批，被告知铁塔不得用于发布广告，合同根本无法履行，此后我公司进行多方努力拟对铁塔进行亮灯工程，却又获知贵公司与其他公司已订立相关亮灯广告合同；贵公司将不能用于广告业务的塔体以合同形式开放给我公司，涉嫌合同欺诈，同时将已出租给我公司的塔体出租给他人，亦构成违约，为维护我公司权利，我公司行使不安抗辩权，暂不支付下一个半年的服务费，待贵公司解决塔体广告发布问题并与其他公司解除合同后，我公司再行支付相关费用。同时我公司保留追究贵公司合同欺诈、违约及其他责任的权利”。12月21日，铁塔舟山公司针对葭博公司的《告知函》发出《回函》，认为葭博公司的说法与事实相违背，葭博公司应按合同约定支付下半年的服务费，否则将追究相应的违约责任。12月24日，舟山市普陀区城市管理局对葭博公司在铁塔上设置大型户外广告的申请作出书面审批意见“铁塔不宜设置广告，退回”。2019年3月18日，舟山市普陀区城市管理局向铁塔舟山公司发出《复函》，内容如下：“一、我局于2018年12月24日作出的“铁塔不宜设置广告，退回”的审批意见，仅针对杭州葭博文化传媒有限公司提交的利用普陀客运中心对面山上的通讯电信铁塔发布商业广告的申请。二、大型户外广告设施的设置，应当符合规划和市容市貌管理要求，遵循总量控制、布局合理、安全规范、文明美观的原则。据我局初步了解，现行的法律法规规章及规范性文件并未针对铁塔发布广告作出明确规定。目前，舟山市已启动了规范户外广告设施设置相应的立法程序，《舟山市户外广告设置管理办法》已经市政府常务会议通过，《舟山市区户外广告设施专项规划》(征求意见稿)、《舟山市户外广告设置技术规范》(征求意见稿)也已发文征求意见，后续有关大型户外广告的设置管理，将以上述文件正式实施后的相应规范管理要求为准”。

另查明，2018年9月15日，铁塔舟山公司与金华市银辉科技有限公司（以下简称银辉公司）签订《中国铁塔股份有限公司舟山市分公司2018年塔体亮化工程采购项目框架合同》一份，约定由铁塔舟山公司委托银辉公司设计、制作、安装塔体悬挂亮化字。根据铁塔舟山公司提供的《中国铁塔股份有限公司舟山市分公司2018年塔体亮化工程采购项目框架合同解除协议》，前述合同于同年12月25日解除。

关于在舟山市范围内铁塔上是否能设置广告设施，一审法院向行政职能部门舟山市综合行政执法局和舟山市普陀区城市管理局征询，两家行政职能部门相关负责人员证明目前在舟山市范围内对铁塔上设置广告设施未在审批。

一审法院认为：葭博公司与铁塔舟山公司签订的《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同（杭州葭博广告）》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，应为合法有效。本案审理中，葭博公司与铁塔舟山公司均请求解除双方于2018年6月15日签订的《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同（杭州葭博广告）》，对葭博公司与铁塔公司舟山市分公司的该项本诉与反诉请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案纠纷产生的根本原因系行政职能部门对铁塔上设置广告设施不予审批，致合同目的不能实现，故在合同解除后，铁塔舟山公司已收取葭博公司的站址服务费300000元，应当予以返还。铁塔舟山公司在合同解除后要求葭博公司继续履行合同，支付拖欠的服务费和滞纳金的请求，没有法律依据，不予支持。葭博公司作为一家经营广告的企业、铁塔舟山公司作为铁塔的所有人，在未调查清楚舟山市范围内是否能在铁塔上设置广告设施的前提下就签订案涉合同，造成签订合同时合同目的就已不能实现，对此均存在过错，故对双方当事人各自向对方主张违约责任的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条规定，判决：一、解除葭博公司与铁塔舟山公司于2018年6月15日签订的《2018年舟山铁塔公司站址资源服务合同（杭州葭博广告）》；二、铁塔舟山公司于判决生效之日起三日内向葭博公司返还站址服务费300000元；三、驳回葭博公司的其他诉讼请求；四、驳回铁塔舟山公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12800元，减半收取计6400元，由葭博公司负担4200元，铁塔舟山公司负担2200元；反诉案件受理费9800元，减半收取计4900元，由铁塔舟山公司负担。

二审期间，葭博公司向本院提供以下证据：1.发票一张，拟证明铁塔舟山公司曾就案涉工程开具发票；2.《舟山铁塔亮灯工程（广告）的制作合同》，拟证明葭博公司在2018年12月13日前，一直在推进舟山亮灯项目，并为此支出相关费用。铁塔舟山公司质证后认为，上述证据系真实的，但与本案讼争事实无关。本院经审查，上述证据虽形成于案涉合同履行过程中，但不足以证明葭博公司为履行合同所支出的费用。

铁塔舟山公司向本院提供《舟山市人民政府办公室关于进一步做好铁塔资源社会化共享工作的通知》（舟政办法[2019]33号），拟证明舟山市人民政府明确要求并提倡基于铁塔载体开展各种形式的公益宣传，美化城市环境，营造宣传氛围。葭博公司对上述证据的关联性不予认可。本院经审查，上述证据与本案缺乏关联，对其证据资格不予认定。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点在于铁塔舟山公司在案涉合同履行过程中是否违约，是否应向葭博公司支付违约金。葭博公司主张铁塔舟山公司的违约行为包括：一是将实际无法设置广告的铁塔提供给葭博公司用于广告；二是将已提供给葭博公司的塔体又提供给第三人使用。对此评判如下：一、关于案涉合同因行政职能部门对铁塔上设置广告设施不予审批而无法履行的责任认定。双方签订的合同约定，铁塔舟山公司应向葭博公司提供总数不超过100个的铁塔用于广告业务，葭博公司应在其承租使用的塔体平台下部范围内安装并依法依规运营宣传广告，并按期支付站址服务费，站址服务费的支付与葭博公司广告是否运营无关。根据上述约定，铁塔舟山公司的主要合同义务是向葭博公司提供铁塔，具体的广告设计、审批、营运等均由葭博公司负责，与铁塔舟山公司无关。葭博公司作为专业的广告运营企业，应当清楚在铁塔上设置广告设施须经相关行政职能部门审批的事实，并合理预测、防范相关商业风险，其在案涉合同签订前未就上述事项进行调查，是导致合同无法履行的主要原因，铁塔舟山公司对此并无明显过错。二、关于铁塔舟山公司与银辉公司签订塔体亮化工程采购项目框架合同是否构成违约。案涉合同第一条约定，铁塔舟山公司将舟山市定海区、普陀区、岱山县、嵊泗县的全量铁塔塔体开放给葭博公司用于发布广告业务，铁塔总数不超过100个。根据上述约定，葭博公司可以在舟山境内的铁塔中选取100个用于发布广告，具体铁塔由双方协商确定。双方在庭审中明确，铁塔舟山公司在舟山境内共有上千座铁塔，葭博公司关于其已获得在舟山境内所有铁塔上设置广告权利的主张缺乏依据，铁塔舟山公司有权对葭博公司未选定的铁塔进行处分。铁塔舟山公司与银辉公司签订塔体亮化工程采购项目框架合同时，葭博公司尚未选定用于发布广告业务的铁塔，不存在铁塔舟山公司将已出租给葭博公司的铁塔挪作他用的事实，且上述框架合同仅约定铁塔舟山公司委托银辉公司设计、制作、安装塔体悬挂亮化字，并未确定需要进行亮化工程的塔体位置，该合同也未实际履行，葭博公司的合同权利未因铁塔舟山公司的上述行为受损，其关于铁塔舟山公司构成违约的主张亦不能成立。综上所述，铁塔舟山公司在案涉合同履行过程中，不存在明显违反合同约定的行为，葭博公司请求铁塔舟山公司承担违约责任、支付违约金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人杭州葭博文化传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　吉

审 判 员　　方　燕

审 判 员　　张秀梅

二〇一九年十月八日

法官助理杨涛

代书记员　　何　璐