某某、黄石市自来水建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂民申93号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1964年6月1日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。

委托诉讼代理人：曹根茂，黄石文博给排水有限公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄石市自来水建设工程有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区师院路9号。

法定代表人：郝辉，该公司经理。

委托诉讼代理人:张文，湖北群力律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄石市自来水有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道78号。

法定代表人：余曦，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人黄石市自来水建设工程有限公司（以下简称工程公司）、黄石市自来水有限公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（以下简称黄石中院）于2020年11月25日作出的

（2020）鄂02民终1746号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，审查期间对当事人进行了询问，现已审查终结。

***申请再审称，（一）原审判决认定事实错误，缺乏证据证明。***在原审中提交了黄石市明盛房地产开发有限公司（以下简称明盛公司）与自来水公司签订的《报装协议》、自来水公司与工程公司签订的《施工协议》、工程公司与***签订的《单项工程施工协议书》、自来水公司出具的《工程结算审核表》、明盛公司出具的《证明》等证据，足以证明案涉工程均由***施工及被申请人拖欠工程款的事实，但原审法院却认为涉案工程并非***全部施工，***只施工了其中一部分，与客观事实不符。（二）原审判决适用法律错误。被申请人工程公司、自来水公司在原审中均未提交反驳证据证明案涉工程不是由***全部施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由被申请人承担不利后果。既然原审判决认定***施工了部分工程，就应支持部分工程款。（三）原审法院审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员未回避。本案一审历经一年多审理，期间开庭四次，适用一审普通程序审理却未组成合议庭，均由黄石市下陆区人民法院（以下简称下陆区法院）审判员余俊独任审判；黄石中院二审庭审中，只有审判员卢丽华一人开庭审理，没有二审判决书署名的其他两名审判员参加。另外，一审庭审中，***对审判员余俊提出了回避申请，理由是***的委托诉讼代理人与其有过争吵和矛盾，其在多次庭审中明显

偏袒对方等，但未予回避。（四）***最初向下陆区法院提起本案诉讼时，该院以案涉工程不是***施工为由作出（2019）鄂0204民初1006号民事裁定，驳回***的起诉。***提起上诉后，黄石中院二审作出（2020）鄂02民终149号民事裁定，认定***系案涉工程实际施工人、是本案适格原告，撤销下陆区法院（2019）鄂0204民初1006号民事裁定并指令该院审理，故本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十二项“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”的情形。（五）下陆区法院审判员余俊在一审庭审中偏袒对方，违背事实和法律作出判决，属徇私舞弊、枉法裁判行为，故本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”的情形。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十二项、第十三项的规定申请再审。

工程公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院再审审查期间，查明如下事实：

（一）***原向下陆区法院提起本案诉讼时，该院作出（2019）鄂0204民初1006号民事裁定，驳回***的起诉。***不服，向黄石中院提起上诉，该院于2020年1月19日作出（2020）鄂02民终149号民事裁定，撤销下陆区法院（2019）鄂0204民初1006号民事裁定，指令该院审理本案。后下陆区法院于2020年4月20日立案受理，适用简易程序进行了审理，于

同年6月28日作出本案一审判决即（2020）鄂0204民初300号民事判决。

（二）关于原审判决认定“案涉工程竣工验收后，自来水公司和工程公司于2017年11月2日进行了结算，《工程结算审核表》上载明：工程名称为明盛公司-柯尔山小区C201301-004，送审造价1367290.07元，审核造价1209173元。上述审核造价扣除材料款817785元以及质保金39138.80元后，应付款项为352249.20元。”一节事实，本院审查查明，原审判决认定的“工程竣工验收后，自来水公司和工程公司于2017年11月2日进行了结算，《工程结算审核表》上载明：工程名称为明盛公司-柯尔山小区C201301-004，送审造价1367290.07元，审核造价1209173元。”一节事实，对应的证据为***举证的2017年11月2日的《工程结算审核表》；原审判决认定的“上述审核造价扣除材料款817785元以及质保金39138.80元后，应付款项为352249.20元。”一节事实，对应的证据为***举证的自来水公司于2018年1月19日盖章确认的《工程验收合格结算书》，该结算书载明的具体内容为：案涉明盛公司柯尔山小区工程的“工程收入”为3510000元、“工程结账”为1209173元、“售后维护费”为2300827元、“仓库领料”为817785元、“开票金额”为39138.80元、“质保金”为39138.80元、“应付款”为352249.20元（该结算书中同时还载明自来水公司承接的“信和房地产凤凰山庄一期”等其他工程项目，同样列有“售后维护费”等项目，且“售后维护费”在“工程收入”中所占比例较高）。

下陆区法院于2020年6月12日对本案的庭审中，已组织双方当事人对上述《工程验收合格结算书》进行了当庭质证并进行了调查询问。***的一审委托诉讼代理人黄松林自认：“***一审诉讼请求主张自来水公司和工程公司支付的工程款2260827元，是按照《工程验收合格结算书》中所列‘售后维护费’2300827元减去工程公司已付***工程款40000元计算而来”，其又主张该2300827元不是“售后维护费”，而应当是***施工的工程款。下陆区法院当庭明确告知***的一审委托诉讼代理人，应于庭审后三日内补充举证证明***完成了该2300827元相应的工程量签证单等证据，并明确告知了逾期举证的法律后果。但是，***此后未补充提交相关证据证明。本案二审期间，***亦未对此提交相关证据予以证明。

本院审查认为，本案系因当事人申请再审而受理的再审审查案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，应对再审申请人主张的再审事由进行审查。针对***的申请再审理由，本院评判如下：

（一）原审判决已经认定“***系案涉工程项目中户表及配水管安装报装接水工程（施工图设计号：C201301-004）的实际施工人，该部分工程已经结算，《工程结算审核表》中载明审核造价为1209173元”，各方当事人对此并无争议，故本案再审审查的争议焦点是***一审诉请要求被申请人支付2260827元工程款及利息应否予以支持。对此，本院审查认为，首先，根据原审认定

和前述本院补充查明的事实，***在原审中已经明确其诉请要求被申请人支付的2260827元工程款，并不包含《工程结算审核表》审核的1209173元工程造价，而是针对明盛公司与自来水公司签订《报装协议》约定的案涉工程总包干价3510000元扣减审核工程造价1209173元后的差额部分。对于《工程结算审核表》审核的1209173元工程造价，***一审诉请中未予主张，应视为对其民事权利和诉讼权利自行处分，***可依法另行主张。对其一审诉请主张的案涉工程总包干价3510000元扣减审核工程造价1209173元后的差额部分，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，***应当承担举证证明责任。据前所述，***于原审中举证的《工程验收合格结算书》仅能证明该差额2300827元被列为“售后维护费”即供水设施的维护和管理费，而不能证明是其施工工程的工程款；在下陆区法院依法向其释明举证证明责任及法律后果之后，***未补充提交证据证明其主张，于其后的二审和本院再审审查期间也未提交新的证据证明其主张，应自行承担不利后果。其次，从对《工程验收合格结算书》的初步审查来看，结算书中记载的被申请人承接的“信和房地产凤凰山庄一期”等其他工程的结算项目，也同样列有“售后维护费”。至于被申请人对工程结算款作出的分类与安排是否合理适当等问题，因所涉的工程均为城镇供水工程，具有公用事业和公共服务的特殊性，本案当事人在原一、二审诉讼中均未对此提出明确诉请和抗辩，故不应纳入本案再审审查范围。

（二）关于***提出的其他再审申请事由，本院审查认为，

一审判决明确载明该案系适用简易程序审理，也未超出法定审理期限，并不存在再审申请理由中所述“下陆区法院适用一审普通程序却未组成合议庭审理”的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案中，黄石中院受理案件后依法组成合议庭，合议庭成员中的承办法官询问当事人，并不违反民事诉讼法的相关规定。***的委托诉讼代理人仅以与承办法官有过争吵和矛盾为由对其提出回避申请，该事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的当事人有权申请审判人员回避的情形，下陆区法院未准许其申请，并不违反民事诉讼法的相关规定。再审申请理由中所述“一审承办法官在庭审中偏袒对方，违背事实和法律作出判决，属徇私舞弊、枉法裁判行为”的问题，并无通过法定程序形成的证据予以证明，该理由实质是对一审判决适用法律等有异议，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”情形。再审申请理由中所述“黄石中院（2020）鄂02民终149号民事裁定撤销了下陆区法院（2019）鄂0204民初1006号民事裁定并指令该院审理，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十二项据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的情形”的问题，因本案的一审判决是下陆区法院（2020）鄂0204民初300号民事判决，该判决是根据当事人举

证证据证明的事实及相关法律规定而作出，而非根据原（2019）鄂0204民初1006号民事裁定而作出，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十二项规定的情形。

综上，***的再审申请理由均不能成立，其再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　施峰峰

审 判 员　周海燕

审 判 员　赵莉丽

二〇二一年三月十二日

法官助理　谢远铜

书 记 员　魏忠亚