河南国能电气建设集团有限公司、河南送变电建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终1005号

上诉人（原审被告）：河南国能电气建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市高新区高新企业加速器产业园合欢街与红瑞路西北角C9-3号楼。

法定代表人：袁利峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张红星，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁锋，河南格东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南送变电建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水西路76号。

法定代表人：宋晓磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨春海，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐震，河南中州律师事务所律师。

上诉人河南国能电气建设集团有限公司（以下简称国能公司）因与被上诉人河南送变电建设有限公司（以下简称送变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2022）豫1003民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国能公司的委托诉讼代理人张红星、梁锋，被上诉人送变电公司的委托诉讼代理人徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国能公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判国能公司向送变电公司支付工程款1301342.2元；2.本案一、二审诉讼费用由送变电公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，案涉工程郑许轻轨钻越500千伏涂花III线70#-71#升高工程改造工程双方未进行竣工结算，被上诉人送变电公司在现场施工过程中未更换的13根导线（1公司里路径）及配套的耐张金具所包含的费用83万元应从剩余未支付工程款中扣除，是经过送变电公司的认可的，而一审法院未将该笔费用扣除。另外案涉工程款的价格均是含税价，合同约定10%的税费即236815.8元也应从剩余未支付工程款中扣除，根据合同约定被上诉人需要按照付款金额向上诉人开具增值税发票，很显然这是双务合同，而一审法院并未将税款金额扣除或判令被上诉人履行开具发票的义务。其次，上诉人与被上诉人没有进行竣工结算，双方就剩余工程款的数额未能达成一致意见，上诉人无法按照合同中关于剩余工程款的支付时间及方式履行合同义务，不存在违约行为。最后，合同约定的违约条款是无效条款。依照《合同法》第一百一十四条第二款及相关司法解释的规定，约定的违约金数额不得高于实际损失的30%，在本案中被上诉人的实际损失仅仅是未支付工程款数额同期银行存款利息，而本案合同约定的违约金是以剩余未支付工程款为基数按照年利率36%的利息计算违约金，这远远超出被上诉人实际损失的数倍，显然违反了强制性规定是无效的条款，而一审法院确按照合同约定的违约金作出了裁判，这显然是错误。综上，请求支持国能公司的上诉请求。

送变电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，国能公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。1.案涉工程已经竣工并验收合格，国能公司提出案涉工程未结算，没有合同依据。案涉工程合同签订后，送变电公司已按照合同约定完成项目的施工，并于2018年11月30日竣工验收合格，已交付电网使用。根据双方签订的合同第五条第2款约定：竣工验收一个月内，甲方向乙方支付30%的工程余款2368158元。该条约明确约定剩余款项付款的条件是竣工验收合格，并未提到再进行结算的问题。需要强调的是，案涉合同价款约定是明确的，没有任何一处约定双方另行结算。2.国能公司要求扣减使用旧导线的费用及税费问题，没有事实和法律依据。送变电公司在施工过程中严格按照设计规范进行施工，国能公司提出使用13根旧导线的问题，不能成立。关于税款问题，合同约定也十分明确，在国能公司支付合同款项后，送变电公司会依法开具相应金额的发票，不存在扣减税款的约定。3.国能公司提出违约金过高的主张，不能成立。首先，本案是建设工程合同，合同的内容是经双方协商确定的，符合意思自治原则，该合同约定的违约金，法律没有禁止性规定；其次，如果国能公司认为违约金过高，应当在一审抗辩时提出，未提出降低违约金数额请求的，视为对权利的放弃，国能公司应承担由此产生的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令国能公司支付拖欠的工程款236.8158万元及违约金暂计20万元(以236.8158万元为基数，按每日千分之一的标准计算，自2019年1月1日起计算至付清之日止);2.本案诉讼费用全部由国能公司承担。

一审法院认定事实：2018年原告为乙方，被告为甲方，双方就郑州至许昌××路××路与交叉的电力线路的迁改工作，签订了《郑许轻轨钻越500千伏涂花ＩＩＩ号线70＃-71＃升高改造工程施工合同》。合同约定：依据《河南省电力公司的用户出资电力迁改管理办法》，甲方将本项目竣工后的资产无偿移交给国网河南省电力公司检修公司，双方同时签订迁改项目资产移交协议，一并生效。第一条：2、承包方式:施工总承包。第三条：工程质量及竣工验收。1、改造工程必须达到国家和现行的电力工程质量验收标准要求且必须满足高速铁路建设施工及行车的安全要求，同时满足国家现行《110ｋＶ-750ｋＶ架空输电线路设计规范》（ＧＢ50545-2010）规定的技术条件，满足国家电网运检【2016】413号“国家电网公司关于印发架空输电线路“三跨”重大反事故措施（试行）的通知”和国家电网运检【2016】777号“国家电网公司关于印发架空输电线路“三跨”运维管理补充规定的通知”规定;2、采用的主要原材料、设备、构备件必须符合国家技术标准的合格产品（工程主要材料应有产品合格证或试验报告）;3、工程达到竣工交验标准后，由乙方负责组织甲方进行交验，验收合格后，签署竣工验收报告书。第五条：1、合同价款:郑许轻轨下穿500ｋＶ涂花ＩＩＩ线70＃-71＃升高改造工程，施工合同总价为7893860元，包干使用;其中不含税价为7104474元，税率10%，税额为789386元。若国家出台新的税收政策，则按新政策执行。2、付款方式:合同签订后一周内，甲方向乙方支付合同总价约30%的工程预付款2368158元;停电前一周内，甲方向乙方支付合同总价约40%的工程进度款3157544元，竣工验收后一个月内，甲方向乙方支付30%的工程余款2368158元。乙方向甲方提供有效的增值税发票。第六条违约责任：2、如甲方未能按合同约定支付工程款的，每逾期一日，向乙方支付合同总价款千分之一的违约金，由此造成的工期延误，工期顺延。第九条其它约定：1、关于上述线路的停电改造事宜，双方协商解决;2、改造拆除的废旧物资按照河南省电力公司的废旧物资管理办法进行处理。合同签订后，原告按照合同约定完成项目的施工，并于2018年11月30日竣工验收合格。合同履行中，被告分别于2018年11月27日付原告300万元，2018年12月25日付原告2525702元，共计5525702元。一审法院认为，原被告订立合同有效，双方应当按照合同履行。案涉工程经竣工验收，并交付电网使用，被告应当按照约定支付剩余价款，被告逾期支付，已经构成违约，应承担违约责任。原告的诉讼请求符合合同约定，予以支持。被告辩称双方未进行竣工结算，剩余工程款的数额双方未达成一致意见；施工方送变电公司在现场施工过程中未更换的12根导线（1公里路径）及配套的耐张金具所包含的费用应从剩余未支付工程款中扣除。该抗辩意见不符合合同约定，不予采纳。判决如下：被告国能公司于本判决生效之日起十日内支付原告送变电公司工程款2368158元及违约金（以2368158元为基数，按每日千分之一的标准计算，自2019年1月1日起计算至付清之日止）。案件受理费减半收取13672.63元，由被告国能公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审认定国能公司欠付送变电公司工程款数额是否正确；2.一审认定违约金计算标准是否违反法律规定。

关于争议焦点1,双方当事人签订的案涉合同为固定总价合同，且未约定价格调整方式，因此案涉工程总价款应为合同价7893860元，根据国能公司的付款情况，一审法院认定国能公司欠付送变电公司工程款2368158元并无不当。关于国能公司主张应扣除相关费用83万元的上诉理由，国能公司的该上诉理由与双方合同约定不符，且无相关变更签证予以证明，因此国能公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于国能公司主张剩余工程款应扣除10%税金的上诉理由，案涉合同明确约定国能公司支付的工程款中含有10%的税金，并未约定税金应从工程款中扣除，因此国能公司的该主张缺乏合同依据，本院不予支持。

关于争议焦点2,案涉合同约定的逾期付款违约金为每日合同总价款的千分之一，虽然送变电公司以欠付工程款为基数按照日千分之一主张违约金，已经降低了违约金的计算标准，但考虑到在送变电公司未提供相关证据证明其实际损失的情况下，其实际损失应为逾期付款的利息损失，因此本院认为建设工程逾期付款违约金的调整可以参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应以不超过承包人实际损失的1.3倍为标准进行调整，故国能公司应当以欠付工程款为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的1.3倍支付违约金，一审认定违约金过高，本院予以纠正。关于送变电公司主张国能公司未在一审中提出降低违约金的抗辩理由，国能公司在一审中提出其不构成违约的抗辩，该抗辩应视为已经包含不应支付或降低违约金的内容，因此送变电公司的该抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，国能公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2022）豫1003民初690号民事判决；

二、河南国能电气建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南送变电建设有限公司工程款2368158元及违约金（违约金以2368158元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日期至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；

三、驳回河南送变电建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取13672.63元，由河南国能电气建设集团有限公司负担；二审案件受理费16512.08元，由河南国能电气建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　袁　野

审 判 员　　颜　森

审 判 员　　丁盈盈

二〇二二年五月十一日

法官助理　　李仕元

书 记 员　　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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