***与湖北吉发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省枣阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鄂0683民初852号 原告：***，男，1975年9月18日出生，汉族，户籍地枣阳市,现住枣阳市， 委托诉讼代理人：***，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权。 被告：湖北吉发建筑工程有限公司，住所地，枣阳市吴店工业园寺沙路36号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北胜和律师事务所律师。代理权限：一般授权。 原告***与被告湖北吉发建筑工程有限公司（以下简称吉发建筑公司）、湖北***新型建材有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，原告***申请撤回对***公司的起诉，本院已另行制作裁定予以准许。后本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告吉发建筑公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告劳务施工合同报酬257438元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告吉发建筑公司于2016年8月8日由湖北枣阳市吉发钢结构有限公司企业名称变更设立。2014年2月16日，被告吉发建筑公司将承包的湖北***新型建材有限公司（简称***公司）建设工程的厂房基础、机械设备基础开挖施工任务交原告以包工不包料形式承包，双方签订了施工协议书，该协议对施工的范围、人工费价格、付款方式等均作了约定。协议订立后，由原告牵头组织农民工按约定进行施工，施工中所完成的工程量、项目明细均由二被告项目负责人在“工程现场签证单”签字认可，同年6月24日完工。依据原告实做工程量结合协议约定的施工价格，被告吉发建筑公司应支付原告施工劳务报酬565438元，结止2015年2月3日，被告“吉发公司”先后仅支付原告308000元，尚欠257438元被告吉发建筑公司以工程建设方***公司未向其支付为由相互推诿。据上事实，被告不诚守信用长期拖欠报酬，致使原告也无力支付所组织的农民工工资报酬并被众多农民工起诉，故原告依法向法院提起诉讼，请求解决。 被告吉发建筑公司辩称：1.原告起诉状中主张的劳务报酬565438元依据不充分；2.2014年6月24日原告***施工并没有完工；3.原告称支付308000元不属实，我方实际支付315000元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月12日，***公司与湖北枣阳市吉发钢结构有限公司（以下简称吉发钢构公司）签订工程承包合同，合同主要约定，***公司将该公司钢构厂房发包给吉发建筑公司施工，工程范围为加气混凝土砌块和蒸压标砖项目，承包方式为包工包料，按图纸及预算清单施工。工程建筑面积约为7400平方米，单价为280元/平方米，合同总造价为2072000元。合同还对其他事项进行了约定。 2014年2月16日，吉发钢构公司作为甲方与***作为乙方，双方签订协议书，协议约定：甲方通过招标中承接湖北***新型建材有限公司厂房和机械设备基础，经甲乙双方共同协商，由乙方包公不包料开工施工，为了确保工程质量，安全进度，明确双方责任，签订如下条款，望双方共同遵照执行：一、工程名称：湖北***新型建材有限公司新厂；二、工程规模：机械设备基础座、厂房。三、施工范围：除节能外，按图纸和***公司施工员结合实际要求施工，模板、方条，和一切机械设备由乙方自备。四、机械设备名称：1、蒸压釜。2、废浆池2个。3、储浆罐基础3个。4、过渡浆池2个。5、块石灰库基础。6、破碎机、提升机基础。7、干、湿磨机基础。8、水泥、石灰、石灰过渡仓。9、砂斗、皮带输机基础。10、切割机基础。11、浇注摆渡车基础。12、坯体分离机基础。13、锅炉基础。五、机械设备施工人工费价格：模板展开算每平方70元，混凝土人工搅拌每立方70元，商品混凝土每立方20元，钢筋每吨1000元，基础垫层每平方面10元，二次地平每平方10元，砌砖每块0.25元，粉墙每平方10元。六、厂房施工范围和价格：厂房基础，墙体1.2米高，内外粉刷，按厂房实际建筑面积计算每平方面（28）元。七、预养室框架结构按图纸施工，人工费每平方面（暂定170）元。工程做完甲方付给乙方本项的70%人工费。八、工程日期：厂房所有地梁到完（月日）完工，否则每延期一天罚款给甲方（100）元。停水停电***天延续。九、付款方式：经甲乙双方协商，蒸压釜做完甲方付给乙方本项的70%，下余机械设备做完付给乙方本项70%，厂房基础做完甲方付给乙方本项的70%，另加工程另外计算，各下余30%人工费在以上工程完工后半年内甲方对乙方付清。十、甲方责任：工程各种材料及施工中的水电由甲方负责，提供工人住所，挖土方回填。十一、乙方责任：按图纸和***公司施工员结合施工，做到文明施工安全生产，不打架、不偷盗他人财物，工程中出现事故由乙方负责。工程出现质量及返工，材料由乙方照价赔偿。十二、本协议一式二份，双方各执一份，签字后生效。 协议签订之前，***已于2013年11月10日组织人员进场施工，完成部分工程后，因吉发钢构公司未按协议约定支付工程款，***停止施工，并于2014年6月24日退场。吉发钢构公司在***施工的基础上安装了钢构厂房和机械设备。2014年1月至2016年2月，吉发钢构公司陆续支付***工程款共计311000元。 后双方因工程款支付问题发生争议，***遂于2017年3月20日向本院提起诉讼，请求解决。 另查明，因***公司拖欠吉发钢构公司工程款，吉发建筑公司于2016年6月30日向本院提起诉讼，要求***公司支付工程款1019200元，退还保证金1000000元，并支付违约金50000元。2016年8月8日，湖北枣阳市吉发钢结构有限公司名称变更为湖北吉发建筑工程有限公司。2017年8月9日，经本院主持调解，双方当事人达成调解协议，协议内容为：一、解除湖北吉发建筑工程有限公司与湖北***新型建材有限公司于2013年11月12日签订的关于湖北***新型建材有限公司钢构厂房工程承包合同；二、湖北***新型建材有限公司对湖北吉发建筑工程有限公司已施工的钢结构厂房工程支付工程价款1100000元，并对工程质量无异议；三、湖北***新型建材有限公司向湖北吉发建筑工程有限公司退还工程保证金1000000元；四、上述第二、三项应支付款项合计2100000元，湖北***新型建材有限公司于2017年8月31日前支付1800000元，下余300000元于2017年12月31日前付清。本院依据该调解协议于同日制作了（2016）鄂0683民初第2073号民事调解书。后因***公司未按调解协议履行其付款义务，吉发建筑公司向本院申请强制执行。 再查明，双方当事人在庭审中均认可，本案争议工程未办理规划许可证和建设施工许可证，该工程未办理竣工验收手续。 还查明，***个人没有建筑工程施工的资质。 本案在审理过程中，***申请对其施工的工程量及工程造价款进行鉴定，经双方当事人协商，本院依法指定襄阳市森源工程咨询有限公司（以下简称襄阳森源咨询公司）对该工程的工程量和工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，襄阳森源咨询公司于2017年10月21日向本院提交鉴定函，该鉴定函载明：受贵院委托，我公司对***新型建材有限公司厂房设备基础造价的工程造价进行司法鉴定，我公司接受委托后，于2017年10月19日上午组织专业技术人员会同贵院及原、被告四方共同对现场进行了勘验，在鉴定过程中遇到以下问题，需贵院协调解决。1.该工程协议书第三条施工范围：除节能外，按图纸和***公司施工员结合实际要求施工，模板、方条，和一切机械设备由乙方自备。2.经现场勘验，该项目处于停工状态，基础已经完成，土方己经回填，很多工程项目都已经被土方掩埋，对于理置于地下的工程，只有根据施工图纸才能计算工程量。3.贵院提供的只有协议书、±0.00平面设备基础布量图、工程施工范围及结算明细表7张、工程现场签证单5张，现需要贵院提供该工程的全部施工图纸，以便我公司做司法造价鉴定。本院收到该鉴定函后责令吉发建筑公司提供该工程的全部施工图纸，而吉发建筑公司未予提供。在***从图纸设计单位复印部分施工图纸后，本院委托襄阳森源咨询公司继续进行鉴定，2018年10月15日，襄阳森源咨询公司向本院提交终止鉴定函，终止鉴定函载明：我方收到贵方就***与湖北吉发建筑工程有限公司建筑施工合同纠纷一案中，需要确定湖北***新型建材有限公司的厂房、机械设备基础座的工程造价的鉴定委托，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因，即：委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，致使鉴定无法继续进行，具体如下：1.双方合同约定的工程量计算方式与现行国家规定工程量计算规则不完全一致，无法计算工程量。2.委托方提供的工程量及计价签证单，需要原被告双方确认真实有效性，然后再进行价格确定。 上述事实，有双方当事人陈述、协议书、签证单、（2016）鄂0683民初第2073号民事调解书、鉴定函、终止鉴定函、开庭笔录等在卷证实。 本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。本案建设工程未办理规划许可证和建设施工许可证，***与吉发建筑公司之间签订的建设工程施工合同违反根据上述规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该建设工程施工合同虽无效，但吉发建筑公司又在该建设工程上进行了钢构施工，在吉发建筑公司与***公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方均对工程质量无异议，***请求参照合同约定支付工程款合法有理，本院予以支持。在***按合同约定进行施工后，吉发建筑公司不办理工程结算，且在本院通知该公司提交全部工程施工图纸后，仅提交了水、电、消防安装图纸，对土建项目工程施工图纸未予提供，导致鉴定工作无法继续进行，应当承担对其不利的后果。***按照双方的签证单、协议书中关于工程价款的约定来核算工程量，并计算工程款为565438元，较为合理，本院予以确认。综上，本院认定***施工的总工程款为565438元，扣除吉发建筑公司已支付的311000元，吉发建筑公司还应支付***工程款254438元，***主张合理部分，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。被告吉发建筑公司相关辩称主张，与本院查明的事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条规定，判决如下： 一、湖北吉发建筑工程有限公司支付***工程款254438元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述应付款项，均于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5162元，由原告***负担60元，被告湖北吉发建筑工程有限公司负担5102，均于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　艾　斌 审判员　　*** 二〇一九年五月三十日 书记员　　***