某某、某某等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云09民终176号

上诉人（原审原告）：***（系刘峰次子），男，1992年1月11日生，佤族，群众，务农，住云南省临沧市永德县。

上诉人（原审原告）：***（系刘峰长子），男，1990年3月13日生，佤族，群众，务农，住云南省临沧市永德县。

上诉人（原审原告）：段秀芹（系刘峰妻子），女，1968年12月25日生，汉族，群众，务农，住云南省临沧市永德县。

上诉人（原审原告）：杨秀芝（系刘峰母亲），女，1937年11月17日生，汉族，住云南省临沧市永德县。

四上诉人共同委托诉讼代理人：张猛，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

四上诉人共同委托诉讼代理人：詹金达，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南凯路建筑工程有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区东港商城二期20幢107号2楼。

法定代表人：冯汝伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：廖永华，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝因与被上诉人云南凯路建筑工程有限公司（以下简称凯路建筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2021）云0925民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、即便认定被上诉人凯路建筑公司与刘峰之间不存在劳动关系与事实劳动关系，但被上诉人违法分包工程的行为导致违法分包人刘峰与被上诉人形成法律拟制的劳动关系。其一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。其二，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见：“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”其三，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，明确规定了在违法承包、分包的情况下，该组织或自然人雇佣的职工从事承包业务因工伤亡的，由具备用人资质条件的单位承担工伤保险的责任。这些规定虽然针对的是没有用人资质条件的组织和人员雇佣的工作人员，并没有包括违法分包人。以上规定，似乎包工头受伤不应该认定为工伤，但答案是否定的。首先，被上诉人与违法分包人刘峰签订劳务分包施工协议书后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。凯路建筑公司允许刘峰利用其资质并挂靠施工，理应当承担被挂靠单位的相应责任。刘峰与凯路建筑公司的关系及所受伤害，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定的立法精神，在上述规定的扩张解释边界之内。其次，根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，并不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。再次，《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件还要求，结合现实的客观实际情况，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等；而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。另外，根据《中华人民共和国社会保险法》，承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。最后，根据最高人民法院最新的（2020）最高法行再1号判决书，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。由此，可以看出，虽然包括多省高级人民法院在内的单位均认为包工头受伤不应该认定为工伤，但最高人民法院基于多种理由仍将包工头纳入工伤保险的范围符合我国相关法律规定，纠正了下级法院错误的判决，有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。该判决也作为地方法院审理此类型案件的依据和参考。二、本案案涉工程系被上诉人自双江自治县交通局承包而来，在施工过程中发生安全事故是发包人不愿意看到的，一审法院错误的采信有利害关系冲突的调查组毫无调查证据支撑的仅仅论述调查结果的《事故调查报告》，强行加责无辜村民罗扎袜，却无视村、组长、施工人员的《询问笔录》，一句不足以排除《事故调查报告》的证据评述不当。根据双江自治县勐库镇派出所出具的对罗扎袜、李联俊等9人针对事故所作的《询问笔录》，还原了整个案件事实，确定、直接、全面的推翻了《事故调查报告》中所谓的刘峰系承包“私活”而亡，直接指出发生意外时，刘峰带领工人所施工工程系被上诉人承包范围内，证据指向很明确，相关询问笔录与证据己形成证据闭环，且其系司法机关所取证据，为何证据效力就被评判地如此之低，竟不如利害关系方所做出的《事故调查报告》。综上，上诉人认为，即使被上诉人凯路建筑公司与刘峰之间不存在劳动关系，但早已形成法律拟制的劳动关系，且刘峰系在执行被上诉人施工指令，在承包范围内施工造成的自身死亡，应评定为视同工亡，被上诉人应当对刘峰的死亡承担保险赔付责任。

被上诉人凯路建筑公司答辩称：刘峰与被上诉人不存在事实劳动关系，其与被上诉人不存在挂靠和利用被上诉人的资质进行施工，其是以自己名义承包施工，属建设工程施工合同关系，是平等主体的民事法律关系。一审采信《事故调查报告》完全正确，如上诉人对该报告有意见，可在法定期限内提起诉讼，请求法院对该报告合法性进行审查。事实证据表明，刘峰是在承包工程范围之外受伤死亡，与被上诉人承包的工程无关，被上诉人不应承担任何责任，请求维持原判。

***、***、段秀芹、杨秀芝向一审法院起诉请求：1.依法判令刘峰与凯路建筑公司存在事实劳动关系；2.判令确认刘峰于2020年11月18日的死亡视同工亡；3.判令凯路建筑公司支付***、***、段秀芹、杨秀芝丧葬补助金56811.50元（双江自治县上年度职工月平均工资6个月）、一次性工亡补助金876680元（根据国家统计局公布的最新数据，2021年度一次性工亡补助金标准）、供养亲属抚恤金7574.88元/月（双江自治县上年度职工月平均工资80%，刘峰妻子与母亲各占40%），丧葬补助金与一次性工亡补助金合计933491.50元，供养亲属抚恤金7574.88元/月由凯路建筑公司每月1号支付给***、***、段秀芹、杨秀芝；4.诉讼费由凯路建筑公司承担。

一审法院认定事实如下：凯路建筑公司中标双江自治县提前实施直过民族地区自然村公路建设第十标段勐库镇冰岛村地界组公路、勐库镇冰岛村坝歪组公路、勐库镇冰岛村冰岛组公路建设项目。2019年1月30日，凯路建筑公司与双江自治县交通运输局签订《施工承包合同》。2020年10月8日，凯路建筑公司与自然人刘峰签订《劳务分包施工协议书》，将凯路建筑公司在该工程承包合同内的所有砌体工程及变更后的C15片石混凝土工程分包给刘峰，刘峰组织人员进场施工。2020年11月18日中午11时30分左右，刘峰在组织人员支砌路边挡土墙时，发生土方坍塌事故造成刘峰等两人经抢救无效死亡，三人不同程度受伤的事故。事故发生后，双江自治县人民政府成立事故调查组，对事故进行立案调查，于2021年2月23日形成《勐库镇冰岛村地界组“11.18”土方坍塌事故调查报告》报双江自治县人民政府，双江自治县人民政府2021年3月12日以双政复〔2021〕14号文件同意事故调查处理意见。调查报告表明：2020年11月18日上午，凯路建筑公司冰岛村地界组公路分包劳务的工头刘峰在冰岛村地界组公路工地，带着工人在早上10时0分左右，在做完公路的一道下挡土墙后，因还未到中午吃饭时间，又带着工人去做罗扎袜家公路边的挡土墙，该挡土墙边坡长15米，高7米，基槽深1.5米，施工时包括刘峰共8人参与挡墙支砌施工。当天中午11时30分左右，正当工人即将支砌完底层石料时，突然间，已开挖的边坡土方大面积瞬间坍塌，致使刘峰等人员被土方压埋，经当地群众和项目部人员全力抢救，刘峰在县120急救中心送往医院途中，经医务人员全力抢救无效死亡。另查明，刘峰的近亲属***、***、段秀芹、杨秀芝于事故发生后，向双江自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘峰与凯路建筑公司存在事实劳动关系。双江自治县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2021年9月15日作出双劳人仲案字〔2021〕第4号《仲裁裁决书》裁决：驳回申请人确认刘峰与被申请人存在事实劳动关系的仲裁请求。***等四人不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。还查明，刘峰与段秀芹系夫妻关系，共同生育***和***两个子女。杨秀芝系刘峰母亲，刘峰父亲已去世。杨秀芝共生育有刘兴昌、刘峰、刘军、刘会林、刘会银、刘会芹等六子女。

一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.***、***、段秀芹、杨秀芝的诉讼请求是否属于人民法院的受案范围？2.刘峰与凯路建筑公司之间是否存在劳动关系？3.刘峰的死亡是否视同工伤？凯路建筑公司应否承担用工主体责任？***、***、段秀芹、杨秀芝的诉讼请求是否属于人民法院的受案范围？一、***、***、段秀芹、杨秀芝的诉讼请求是否属于人民法院的受案范围。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，双方当事人之间产生劳动争议后，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才能向法院起诉。本案中，双江自治县劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决，裁决结果中确认了凯路建筑公司与刘峰之间不存在劳动关系，因***、***、段秀芹、杨秀芝对仲裁裁决不服诉至一审法院，故***、***、段秀芹、杨秀芝的诉讼请求符合法律规定，依法属于人民法院的受案范围。二、刘峰与凯路建筑公司之间是否存在劳动关系？一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系指劳动关系双方在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的规定签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。本案争议主要问题是双方当事人之间是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。那么凯路建筑公司与刘峰之间是否存在事实劳动关系的问题。从双方提交的证据可以看出，凯路建筑公司与刘峰之间明显缺乏劳动关系中社保福利性、长期稳定性及人身从属性等法律特征，刘峰与凯路建筑公司之间签订书面劳务分包施工协议，凯路建筑公司将工程分包给刘峰，双方之间是平等的法律关系，刘峰虽提供了劳动，但提供的劳务是一次性的而非继续性的。双方之间系劳务承包关系，双方签订的《劳务分包协议》系双方真实意思表示，合同约定了乙方（刘峰）应注意安全施工，如发生意外事故，一切后果由乙方负责。***、***、段秀芹、杨秀芝提供的证据，不足以证明刘峰与凯路建筑公司之间形成事实上的劳动关系，应当承担不利的后果。故一审法院认为，凯路建筑公司与刘峰之间属于建设工程分包合同关系，双方并未形成事实上的劳动关系。据此对其关于与凯路建筑公司之间存在事实劳动合同关系的主张，不予支持。三、对于刘峰的死亡是否视同工伤、凯路建筑公司应否承担用工主体责任？一审法院认为，本案凯路建筑公司将自己承包合同范围内的砌体工程及变更后的C15片石混凝土工程分包给不具备用工主体资格的自然人刘峰，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，凯路建筑公司与刘峰之间是否存在劳动关系，不影响***、***、段秀芹、杨秀芝要求凯路建筑公司承担用工主体责任。是否承担用工主体责任，关键在于事故发生时刘峰是否是在从事承包业务时因公伤亡。双江自治县人民政府作为法定职能部门，根据相关法律规定，依法成立事故调查组，对事故进行立案调查，形成的报告，能够作为案件的审理依据。该报告认定事故的直接原因为：凯路建筑公司勐库镇冰岛村地界组公路劳务分包施工员刘峰（工头）利用分包冰岛村地界组公路之便，在工程范围外承接地界组村民罗扎袜家的路边挡土墙工程，本人未经公司安全生产教育培训，安全意识淡薄，带班领工盲目侥幸施工作业，导致事故发生，是事故发生的直接原因。该报告能够证明刘峰在事故发生时并非从事承包业务，并非向凯路建筑公司提供劳动。***、***、段秀芹、杨秀芝举证双江自治县勐库派出所的《询问笔录》不足以排除调查报告，也不足以证明刘峰事故发生时所做工程是从事凯路建筑公司承包业务，不能认定刘峰是在向凯路建筑公司提供劳动过程中发生工伤事故，承担举证不能的法律后果。据此，一审法院不认定刘峰是在向凯路建筑公司提供劳动过程中发生工伤事故。故，***、***、段秀芹、杨秀芝要求确认刘峰的死亡视同工伤，由凯路建筑公司承担用工主体责任的主张无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第五十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、***、段秀芹、杨秀芝的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***、***、段秀芹、杨秀芝负担。

针对双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.***、***、段秀芹、杨秀芝提出本案的诉讼请求是否属于人民法院民事案件受案范围；2.刘峰与凯路建筑公司是否存在事实劳动关系。

二审期间被上诉人凯路建筑公司提交一组证据：路基路面防护工程数量表（上挡墙、下挡墙）2份2页，欲证明上挡墙不在罗扎袜家附近，罗扎袜家附近没有设计上挡墙，刘峰是私下承包罗扎袜家上挡墙工程受伤死亡，与被上诉人没有关系。

经质证，上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝的质证意见为：该证据三性不认可，该份工程数量不全面，没有涵盖整个工程量，与本案没有关联性。

本院认为，被上诉人凯路建筑公司二审提交的证据，不能证实与本案具有关联性，对其待证目的，本院将结合争议焦点一并予以阐述。

二审审理过程中，上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝向本院申请撤回起诉，被上诉人凯路建筑公司书面表示不同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，本院对上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝撤回起诉的申请不予准许。

经审查，一审认定的法律事实，本院予以确认，不再重复赘述。

针对争议焦点一，关于***、***、段秀芹、杨秀芝提出本案的诉讼请求是否属于人民法院民事案件受案范围的问题。本院已另行作出民事裁定书对本案第二、三项诉讼请求予以驳回起诉处理。一审适用法律错误，本院予以纠正。

针对争议焦点二，刘峰与凯路建筑公司是否存在事实劳动关系的问题。本院认为，刘峰与凯路建筑公司签订《劳务分包施工协议》，凯路建筑公司将双江自治县提前实施直过民族地区自然村建设工程施工招标（第10标段）所有砌体工程及变更后的C15片石混凝土工程分包给刘峰，并约定工程价款以“最终审计结果量乘以综合单价进行结算”，双方之间系平等的民事主体之间劳务分包关系，并不具备身份依附、接受用人单位劳动管理等劳动关系的属性，一审认定双方不存在事实劳动关系正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的***、***、段秀芹、杨秀芝上诉请求不能成立，本院不予支持；一审部分适用法律错误，部分判决结果正确，本院予以部分维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、***、段秀芹、杨秀芝负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李世兰

审 判 员　张　丽

审 判 员　周付翠

二〇二二年三月二十九日

法官助理　王　翀

书 记 员　张茗珺