新疆兆远建筑工程有限责任公司、**等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新22民终704号

上诉人（原审被告）：新疆兆远建筑工程有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第十三师新星经济技术开发区管委会2号办公楼1楼124室。

法定代表人：陈小奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯玉林，新疆兵扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年8月22日出生，土家族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李怡伶，新疆恒生律师事务所律师。

原审被告：何吉东，男，1988年4月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：冯玉林，新疆兵扬律师事务所律师。

原审被告：哈密市沁城乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区沁城乡沁园路。

法定代表人：祖力喀尔·玉素甫，乡长及党委副书记。

上诉人新疆兆远建筑工程有限责任公司（以下简称兆远公司）因与被上诉人**、原审被告何吉东、哈密市沁城乡人民政府（以下简称沁城乡政府）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆远公司的委托诉讼代理人冯玉林，被上诉人**的委托诉讼代理人白建帏、李怡伶，原审被告何吉东的委托诉讼代理人冯玉林到庭参加诉讼。原审被告沁城乡政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兆远公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3687号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院事实认定错误。兆远公司与**签订的证明中约定“待哈密市沁城乡人民政府工程款到位后再按比例向原告付款”，目前该约定的条件尚未成就。请求二审法院依法查清案件事实，公正判决。

**辩称，（一）兆远公司与**在证明中约定的事项，属于背靠背条款，发包方没有支付工程款的情况下，免除总包方的付款义务，对**显失公平。（二）证明中未约定付款的最后期限，属于约定不明。（三）总包方有积极向发包方主张工程款的义务，以确保总包方及时付款。本案中，兆远公司未提供证据证明向沁城乡人民政府主张工程款，其应当承担相应责任。

何吉东不发表意见。

沁城乡政府未答辩。

**向一审法院起诉请求：1．判令兆远公司、何吉东支付拖欠工程款211，479元及利息（以211，479元为本金，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2020年12月23日计算至实际支付之日）；2．判令兆远公司、何吉东对第一项诉讼请求承担连带责任；3．判令沁城乡政府在欠付工程款的范围内对第一项诉讼请求承担责任。4．本案诉讼费及邮寄送达费均由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月25日，**与兆远公司签订《材料承包合同》约定：一、材料分包项目：沁城乡小堡新村，白山村，小庙村，城东村，城西村，芨芨台村；二、分包方式：按栋计算；三、材料分包工作内容：强电的所有材料，弱点的预埋；四、质量要求：每道工序必须达到合格，如因质量问题造成返工，不计人工费并处以材料费的2倍以上处罚。五、安全要求：（1）杜绝一切大小伤亡事故发生。所发生的一切安全事故由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。（2）严格按项目部制定的《现场管理制度》及公司制定的创建文明工地措施配合施工。（3）施工现场不准打架斗殴，不准在施工现场进行赌博活动，凡有类似现象发生处以不低于1，000元以上的罚款。六、材料分包单价：每栋3，756元；七、结算方式：主体完工付材料的50％，电缆进场付材料总价80％，工程付材料总价100％；第八条、第九条约定了付款方式和双方工作及责任。十、合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签字或盖章后生效，工程竣工验收完毕、劳务费已结清后终止，本合同一式二份，甲乙双方各执一份。**完工后，兆远公司与**协商签订证明一份，载明：“**班组所做工程人工及材料合计总额1，291，626元，减去借支1，030，147元，下余261，479元，注：支付余额款方式：待沁城乡政府甲方付款后，按比例付总金额85％支付给**班组，剩余15％待本工程竣工验收合格（沁城乡政府）甲方付款后，支付本工程款至97％及预留3％保修金。工程项目负责人：何吉东，班组负责人：**。”出具完结算清单后，兆远公司于2021年支付工程款50，000元，剩余211，479元至今未付，引起本案诉讼。另查，2019年12月至2021年2月，兆远公司收到案涉工程款合计26，395，777.80元；案涉工程于2021年6月全部完工，截止到2021年3月份沁城乡政府共向兆远公司付款26，395，777.80元。再查，庭审中双方均认可2020年6月30日为质保期起算之日。

一审法院认为，承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。**主张兆远公司欠工程款211，479元的事实，根据**的陈述和提交的有效证据，可以认定本案中**交付劳动成果，兆远公司支付报酬，本案所涉及的法律关系是承揽合同法律关系。双方之间的承揽关系成立，应受法律保护。**与兆远公司对未付款金额不持异议，原审予以确认。本案的争议焦点为：一、兆远公司支付工程款的条件是否成就，二、兆远公司、何吉东、沁城乡政府是否承担责任。关于案涉工程款支付条件是否成就。**与兆远公司系《材料分包合同》的相对方，**在完成案涉工程后，与兆远公司的项目负责人进行了工程款核算，双方在结算证明上均签字认可，案涉合同已实际履行完毕，且对于相关费用双方出具了结算证明，证明中双方约定付余额款方式为待沁城乡政府甲方付款后，按比例付总金额85％支付给**班组，剩余15％待本工程竣工验收合格沁城乡政府付款后，支付本工程款至97％及预留3％保修金。案涉工程以竣工验收合格及沁城乡政府向兆远公司付款为兆远公司向**付款的条件，虽案涉工程未经竣工验收成功，但沁城乡政府已于2020年7月交付住户使用，因入户电未接通的问题造成住户尚未实际入住；且沁城乡政府对案涉工程组织验收时，因拖欠费用导致缺少相关单位盖章，未验收成功，但其他相关单位未签章的责任不在原告；仍以工程未成功验收为由拒付工程款显属不当。且沁城乡政府对支付兆远公司的工程款及付清拖欠案涉工程其他相关费用后便于组织验收均无法确定时间，约定的付款节点不易实现。若继续按照合同约定的付款节点履行，对**明显不公，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。现**要求兆远公司支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。另根据双方约定，涉案工程质保期为2年，即至2022年6月30日质保期限届满，则3％质保金的支付条件未成就，故兆远公司应付工程款为172，730.20元（1，291，626元＊97％-已付1，080，147元）。关于利息，因双方未约定无事实依据亦无法律规定，法院不予支持。关于兆远公司、何吉东、沁城乡政府是否承担责任。兆远公司作为案涉工程的承建方，何吉东系兆远公司在案涉工程的项目负责人，有**出具的证明及兆远公司的陈述在案佐证，其进行结算等行为是履行职务的行为，结算证明上亦加盖兆远公司的公章，且**并无证据证明存在何吉东应为欠付工程款承担连带责任的事实，故对**要求何吉东承担责任的诉讼请求不予支持，兆远公司应当对何吉东职务行为的后果承担责任。沁城乡政府虽然系哈密市伊州区沁城乡灾后重建工程项目工程的发包人，但与**之间不存在合同关系，且本案案由是承揽合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性向沁城乡政府主张权利。根据合同的相对性原则，**主张沁城乡政府在欠付工程款的范围内承担责任缺乏依据，法院不予支持。综上所述，原审法院判决如下：一、新疆兆远建筑工程有限责任公司于判决生效之日起五日内向**支付安装费172，730.2元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4，472元，减半收取计2，236元，由**负担359元，由新疆兆远建筑工程有限责任公司负担1，877元。

本院二审双方当事人均未提供证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：兆远公司与**共同协商形成的证明中约定的付款条件，能否产生阻却付款的效力。实践中，一般将建设单位向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，称为“背靠背”条款。该约定不违反法律及行政法规的强制性、效力性规定，应当予以确认。但在履行过程中，承包方仍然负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其余分包方约定的支付条件得以履行，承包方应就其已经积极向建设单位主张工程款承担证明责任。并且通过背靠背条款获得的时间利益应当是合理的，而不是没有期限。本案中，兆远公司与**协商形成的结算证明中约定支付余款方式为：待哈密市沁城乡人民政府付款后，按相应比例扣除保修金后给**付款，该约定即为“背靠背”条款。在涉案工程已经于2020年7月交付住户使用的情况下，兆远公司签订结算证明后仍然未积极向建设单位沁城乡政府主张权利，将拖延结算或怠于行使权利导致不能及时获得相关款项的风险全部转嫁给**，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。故兆远公司的上诉请求理据不足。

综上，兆远公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3，792元，由新疆兆远建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　　　　　滢

审判员　    张晓丽

审判员　    刘晓越

二〇二一年十二月二十八日

书记员　    唐嘉楠