新疆兆远建筑工程有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新22民终706号

上诉人（原审被告）：新疆兆远建筑工程有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第十三师新星经济技术开发区管委会2号办公楼1楼124室。

法定代表人：陈小奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯玉林，新疆兵扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李怡伶，新疆恒生律师事务所律师。

原审被告：何吉东，男，1988年4月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

委托诉讼代理人：冯玉林，新疆兵扬律师事务所律师。

原审被告：哈密市沁城乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区沁城乡沁园路。

法定代表人：祖力喀尔·玉素甫，乡长及党委副书记。

上诉人新疆兆远建筑工程有限责任公司（以下简称兆远公司）因与被上诉人***、原审被告何吉东、哈密市沁城乡人民政府（以下简称沁城乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆远公司的委托诉讼代理人冯玉林，被上诉人***的委托诉讼代理人白建帏、李怡伶，原审被告何吉东的委托诉讼代理人冯玉林到庭参加诉讼。原审被告沁城乡政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆兆远建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销（2021）新2201民初3689号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：（一）原审法院事实认定错误。兆远公司与***签订的证明中约定“待哈密市沁城乡人民政府工程款到位后再于支付”，目前该约定的条件尚未成就。（二）因工期延误导致兆远公司被扣罚工程款，一审未作处理。请求二审法院依法查清案件事实，公正判决。

***辩称，（一）兆远公司与***在证明中约定的事项，属于背靠背条款，发包方没有支付工程款的情况下，免除总包方的付款义务，对***显失公平。（二）证明中未约定付款的最后期限，属于约定不明。（三）总包方有积极向发包方主张工程款的义务，以确保总包方及时付款。本案中，兆远公司未提供证据证明向沁城乡人民政府主张工程款，其应当承担相应责任。（四）对工期延误导致扣罚工程款问题，***不认可，并且兆远公司一审未提出反诉，本案不应审理。

何吉东不发表意见。

沁城乡政府未答辩。

***向一审法院起诉请求：1．判令兆远公司、何吉东支付拖欠***工程款499，945元及利息（以499，945元为本金，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2020年12月19日计算至实际支付之日）；2．判令兆远公司、何吉东对第一项诉讼请求承担连带责任；3．判令沁城乡政府在欠付工程款的范围内对第一项诉讼请求承担责任。4．本案诉讼费及邮寄送达费均由被告承担。

一审法院认定事实：2019年10月15日，***与兆远公司签订了《劳务承包合同》约定，一、劳务分包项目：外墙保温和涂料；二、分包方式：包工包料；三、劳务分包工作内容：按图施工，保质保量完成；四、质量要求：每道工序必须达到合格，如因质量问题造成返工，不计人工费并处以材料费的2倍以上处罚。五、安全要求：（1）杜绝一切大小伤亡事故发生。所发生的一切安全事故由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。（2）严格按项目部制定的《现场管理制度》及公司制定的创建文明工地措施配合施工。（3）施工现场不准打架斗殴，不准在施工现场进行赌博活动，凡有类似现象发生处以不低于1，000元以上的罚款。六、劳务分包单价：120元／平方（含税）；七、结算方式：按实际粘贴面积计算；八、付款方式：材料款由甲方预付，后期人工费每月按进度80％付款；九、甲乙双方工作及责任：1．甲方工作及责任：（1）对劳务分包队进行安全技术交底，签定安全生产责任书。（2）协调材料进场及工期控制、劳动力安排。（3）乙方负责购买自己的施工人员人身意外伤害保险；2．乙方工作及责任：（1）乙方必须提供营业证、务工许可证、身份证复印件。（2）乙方不得将工程转包，若发生转包对甲方造成的经济损失，由乙方负责。十、合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签字或盖章后生效，工程竣工验收完毕、劳务费已结清后终止，本合同一式两份，甲乙双方各执一份。***完工后，兆远公司与***协商签订证明一份，载明：“1．外墙岩棉保温100㎡×127栋=12700㎡×120元／㎡=1，524，000元，2．外墙苯板保温36㎡×127栋=4572㎡×60元／㎡=274，320元，3．外墙四类防刷涂料100㎡×3栋=300㎡×20元／㎡=6，000元，元，合计1，804，300元，从工程开始至2020年12月20日止，***班组借支金额1，067，670元，余736630-26648（已交税金）=709，945元，付余额款方式：待沁城乡政府甲方付款后，按比例付总金额85％支付给***班组，剩余15％待本工程竣工验收合格（沁城乡政府）甲方付款后，支付本工程款至97％及预留3％保修金。余额工程费：709，945元，***班组必须提供一半的劳务税票，一半的材料（13％）专票税务票，另提供材料（13％）专票20万元税务票。工程项目负责人：何吉东，班组负责人：***。注：2020年5月20日借支5万元待双方核实。”出具完结算清单后，兆远公司于2020年12月19日支付工程款210，000元，剩余499，945元至今未付，引起本案诉讼。2021年2月8日，***等人出具承诺书，载明：“今收到沁城乡灾后重建项目劳务工资，我方保证此款项用于支付农民工工资，保证春节前不予上访，代甲方下次付款再给予支付，若出现任何问题，由本人承担所有责任。”另查，2019年12月至2021年2月，兆远公司收到案涉工程款合计26，395，777.80元；案涉工程于2021年6月全部完工截止到2021年3月份沁城乡政府共向兆远公司付款26，395，777.80元。在庭审中双方均认可2020年6月30日为质保期起算之日。

一审法院认为，***与兆远公司签订的《劳务承包合同》，承包方式为包工包料，本案应为建设工程施工合同纠纷。沁城乡政府将哈密市伊州区沁城乡灾后重建安居富民工程项目外墙保温和涂料项目发包给兆远公司进行施工的事实，有双方出具的《工程款情况说明》及双方庭审中的陈述佐证，法院予以确认。兆远公司作为承建方，将其承建工程中的安居富民工程项目外墙保温和涂料项目分包给不具备施工资质的自然人***进行施工。兆远公司的行为违反法律禁止性规定，***与兆远公司之间的合同关系属无效合同。庭审查明，***施工的安居富民工程项目外墙保温和涂料项目已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案建设工程施工合同无效，但涉案工程已经实际交付使用，实际施工人***有权要求被告兆远公司支付工程款。双方在庭审中对未付款金额不持异议，法院予以确认；本案的争议焦点为：一、本案支付工程款的条件是否成就，二、三被告是否承担责任。关于案涉工程款支付条件是否成就。***与兆远公司系《劳务分包合同》的相对方，***在完成涉案工程后，与兆远公司的项目负责人进行了工程款核算，双方在结算证明上均签字认可，案涉合同***已实际履行完毕，且对于相关费用双方出具了结算证明，证明中双方约定付余额款方式为待沁城乡政府付款后，按比例付总金额85％支付给***，剩余15％待本工程竣工验收合格且沁城乡政府付款后，支付本工程款至97％及预留3％保修金。***于2021年2月8日出具承诺书，承诺待沁城乡政府付款后再进行付款。关于上述证明及承诺书中的付款条件是否成就，分析如下：首先，案涉工程以竣工验收合格及总工程款的付款进度为付款节点，虽案涉工程未经竣工验收成功，但发包人沁城乡政府已于2020年7月交付住户使用，因入户电的问题造成住户尚未实际入住；且沁城乡政府对案涉工程组织验收时，因拖欠费用导致缺少相关单位盖章，未验收成功，但其他相关单位未签章的责任不在***；仍以工程未成功验收为由拒付工程款显属不当。其次，承诺书中***虽然承诺待沁城乡政府下次付款后再向其支付，但沁城乡政府截止到开庭之日仍未向兆远公司支付剩余工程款。且沁城乡政府对结清兆远公司的工程款及付清拖欠案涉工程其他相关费用后便于组织验收均无法确定时间，约定的付款节点不易实现。若继续按照合同约定的付款节点履行，对***明显不公，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。现***要求兆远公司支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。另根据双方约定，涉案工程质保期为2年，即至2022年6月30日质保期限届满，则3％质保金的支付条件未成就，故兆远公司应付工程款为445，853元（1804300＊97％-已付1，304，318元）。关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；***主张按同期银行贷款利率自2020年12月19日起计算欠付工程款的利息，因兆远公司未向***支付工程款系认为付款条件未成就，并不是恶意违约，故利息应自***起诉之日即2021年8月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。关于三被告是否承担责任。兆远公司作为案涉工程的承建方，何吉东系兆远公司在案涉工程的项目负责人，有***出具的证明及兆远公司的陈述在案佐证，其进行结算等行为是履行职务的行为，且结算证明上亦加盖兆远公司的公章，加之，***并无证据证明存在何吉东应为案涉尚欠工程款承担连带责任的事实，故对***要求何吉东承担责任的诉讼请求不予支持，兆远公司应当对何吉东职务行为的后果承担责任。沁城乡政府系哈密市伊州区沁城乡灾后重建工程项目工程的发包人，工程合同价为33，388，962.75元，实际完成工程量累加37，602，147.04元，截止到2021年2月已向被告兆远公司支付工程款26，395，777.8元，工程付款进度为70.19％，则尚欠付工程款11，206，369.04元，故沁城乡镇府应在欠付兆远公司工程款11，206，369.04元的范围内对欠付***工程款的本息承担责任。综上所述，原审法院判决如下；一、新疆兆远建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款445，853元及利息（利息以445，853元为基数，自2021年8月4日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、哈密市沁城乡人民政府在欠付新疆兆远建筑工程有限责任公司工程款11，206，369.04元的范围内对上述第一项向***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8，800元，减半收取计4，400元，由原告***负担406元，由新疆兆远建筑工程有限责任公司负担3，994元。

本院二审双方当事人均未提供证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1．兆远公司与***共同协商形成的证明中约定的付款条件，能否产生阻却付款的效力。2．罚款应否从总工程款中扣除。本院分析认证如下：

（一）关于兆远公司与***共同协商形成的证明中约定的付款条件，能否产生阻却付款效力的问题。实践中，一般将建设单位向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，称为“背靠背”条款。该约定不违反法律及行政法规的强制性、效力性规定，应当予以确认。但在履行过程中，承包方仍然负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其余分包方约定的支付条件得以履行，承包方应就其已经积极向建设单位主张工程款承担证明责任。并且通过背靠背条款获得的时间利益应当是合理的，而不是没有期限。本案中，兆远公司与***协商形成的结算证明中约定支付余款方式为：待哈密市沁城乡人民政府付款后，按相应比例扣除保修金后给***付款，该约定即为“背靠背”条款。在涉案工程已经于2020年7月交付住户使用的情况下，兆远公司签订结算证明后仍然未积极向建设单位沁城乡政府主张权利，将拖延结算或怠于行使权利导致不能及时获得相关款项的风险全部转嫁给***，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形此时，兆远公司应当支付工程款。

（二）关于罚款应否从总工程款中扣除的问题。从时间上来看，罚款产生于双方形成结算证明之前，一般而言，结算是对双方一段时间以来发生经济行为的核算、总结，如存在罚款，应在结算时一并计入工程款，现***对扣除罚款不认可，本院不予支持。

综上，兆远公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8，048元，由新疆兆远建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　　　　　滢

审判员　    张晓丽

审判员　    刘晓越

二〇二一年十二月二十八日

书记员　    唐嘉楠