某某、福建熙菱建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终1479号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年3月28日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：袁宜生，江西新剑律师事务所律师。

上诉人（原审第三人、反诉被告）：福建熙菱建设工程有限公司（以下简称“熙菱公司”），住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-1948（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105MA2XYEM045。

法定代表人：唐超凡，总经理。

委托诉讼代理人：林璧，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈信霖，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市九龙江防洪排涝中心（以下简称“九龙江排涝中心”），住所地福建省漳州市战备大桥南水电新村，统一社会信用代码123506004895662951。

法定代表人：林华国，主任。

委托诉讼代理人：王坤田，福建朗马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泽艺，福建朗马律师事务所实习律师。

上诉人***、熙菱公司因与被上诉人九龙江排涝中心建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人袁宜生，上诉人熙菱公司的委托诉讼代理人林璧，被上诉人九龙江排涝中心的委托诉讼代理人王坤田、陈泽艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、判令九龙江排涝中心、熙菱公司按年息6%承担延付工程款的利息至还清款项之日止；2、判令熙菱公司承担律师费10000元，差旅费1000元；3、认定未验收付款的第三阶段工程量另行处理；4、撤销逾期违约罚款每天3000元的事实认定。二审庭审中放弃前述第3、4项上诉请求。事实和理由：1、双方2018年8月14日对第一阶段工程验收交付，但至今未付款，应自验收之日起支付利息。2、债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，***举证了必要费用律师费10000元、差旅费1000元，熙菱公司应承担该费用。3、第三阶段工程量是增加的诉讼请求，一审未明确是否受理，也未通知缴纳诉讼费，如不受理则不存在驳回诉请的范围，应该在判决书中告知另案处理。原判不认定未验收付款的第三阶段工程量另行处理，处理不当。4、九龙江排涝中心和熙菱公司已经解除原合同，没有依据再凭原合同进行罚款，在新的合同中***已经放弃了继续施工权、索赔权等权利，如果九龙江排涝中心不放弃罚款权，双方权利义务不对等，无法签订解除合同。原审判决每天3000元违约金无事实和法律依据。本案也不存在逾期竣工，***第一阶段施工不到20天，第二阶段施工不到11天，提前六天。第三阶段施工时，九龙江排涝中心与熙菱公司解除合同，双方互不追究，没有签证的必要，并非***的失误造成。

九龙江排涝中心辩称，***主张利息无事实和法律依据。***在一审中的诉讼请求只要求支付工程款，并没有提出要求支付利息，人民法院应按不告不理的原则处理，***的该主张不能成立。***要求熙菱公司承担律师费和差旅费，是***与熙菱公司之间的权利义务关系，与九龙江排涝中心无关。

熙菱公司辩称，利息问题是***和九龙江排涝中心的法律关系。***主张律师费和差旅费没有法律依据。本案起诉依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，不是代位权之诉。

熙菱公司上诉请求：撤销原审判决，驳回***的诉讼请求和九龙江排涝中心的反诉请求。事实和理由：1、在本案工程施工过程中，九龙江排涝中心决策失误，要求上下游两家单位同时施工，因施工挡水和排水矛盾，出现无法同时作业的情况。九龙江排涝中心发现该问题后于2018年11月经协商与熙菱公司解除合同，解除协议双方均存在过错，九龙江排涝中心的行为是导致合同不能完全履行的原因，并非因熙菱公司的违约导致解除，原审法院认定事实不清。2、解除合同的法律效果是使已经生效的合同关系归于终止，违约责任的承担方式不再表现为违约金，而是应采取恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失的民事责任。双方已经在解除合同协议中约定了合同解除后的民事责任承担方式，且熙菱公司已按协议完全履行了协议约定的条款内容，熙菱公司不应承担违约金。

九龙江排涝中心辩称，1、熙菱公司主张系由于双方均存在过错而签订《解除合同协议书》不属实。《解除合同协议书》的签订是熙菱公司单方过错造成的，与九龙江排涝中心无关，九龙江排涝中心已经把案涉工程承包给熙菱公司，熙菱公司理应履行承包方应当履行的义务，包括解决在承包期间出现的相关问题。九龙江排涝中心与熙菱公司签订解除合同的原因是熙菱公司在施工过程中人员、机械、技术等都存在严重问题，导致工程进度缓慢，严重超出合同约定的施工期限，后熙菱公司与九龙江排涝中心协商解决办法，双方才签订解除合同。2、原审法院判决熙菱公司向九龙江排涝中心支付违约金234000元法律适用正确。双方签订的《政府采购合同》约定“乙方逾期支付合同标的，每逾期一天，罚款叁仟元”，已经明确约定违约责任，是双方的真实意思表示，双方都应当遵守。熙菱公司在一审庭审过程中关于九龙江排涝中心主张的违约金赔偿并无异议，同意九龙江排涝中心的意见，表示愿意承担违约赔偿责任，支付违约金。

***辩称，其在本案中没有任何责任，本案起诉的是第一阶段的工程款，熙菱公司被认定违约是属于第三阶段也就是8月15日至11月19日这段期间，与***的起诉无关。本案***施工速度很快，不存在违约、逾期，只存在自己的停工损失。签订解除合同书的时候，三方达成共识互不追究，所以九龙江排涝中心不应该追究违约责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令九龙江排涝中心履行代位清偿义务，支付***清淤工程款333720元，诉讼费由九龙江排涝中心承担；2、***实现代位权的必要费用律师费12000元、差旅费1000元，由熙菱公司承担。一审诉讼过程中，***增加诉讼请求：请求九龙江排涝中心验收第三阶段工程量和付款，并支付全部工程款从应验收之日起按年利率6%付至款项还清之日止的利息。

九龙江排涝中心反诉请求：1、判令***、熙菱公司共同支付给九龙江排涝中心违约金279000元（93天×3000）；2、案件受理费由***、熙菱公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月15日，漳州市九龙江河道防洪排涝管理处（甲方，以下简称“九龙江管理处”）与熙菱公司（乙方）签订一份《政府采购合同》，合同约定：漳州市浦头港主港道长福桥-桂林排涝站进水口段清淤，清淤量约为2.1万立方米，合同总金额为1392600元，为总价承包及风险包干。合同签订后63天内清淤至设计高程，淤泥外运，场地恢复和清理完毕。分段验收，以测绘成果为依据。在签订采购合同之后，有下列情形之一的，将视为乙方违约，甲方有权从履约保证金中取得补偿（如有提交履约保证金的），并可进一步提出追索和索赔：乙方逾期交付合同标的的，每逾期一天，罚款3000元。解决争议的方法为向项目所在地人民法院提起诉讼。因不可抗力造成违约的，遭受不可抗力一方应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，并在随后取得有关主管机关证明后的15日内向另一方提供不可抗力发生及持续时间的充分证据。基于以上行为，允许遭受不可抗力一方延期履行、部分履行或不履行合同，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任。不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，包括但不限于：自然灾害如地震、台风、洪水、火灾及政府行为、法律规定或其适用的变化或其他任何无法预见、避免或控制的事件。工期要求：60个日历天完工。每逾期一天罚款3000元。合同签订后第三天为开工时间，完工验收时间以项目完工后乙方提出的书面验收申请并经甲方确认为准（以验收合格当天日期为准）。

2018年6月20日，熙菱公司（甲方）与***（乙方）签订一份《内部承包施工合同》，将上述所签《政府采购合同》工程全部转包给***施工。

2018年8月3日，九龙江管理处（甲方）与熙菱公司（乙方）签订一份《补充合同协议书》，合同约定施工工期为主合同工期上增加15天。该部分工程款已支付完毕。

2018年8月14日，九龙江管理处对讼涉工程进行验收，确认漳州市浦头港主港道清淤工程长福桥至南昌路段清淤量为4751.15立方米，工程价款为333720.78元。

2018年11月19日，九龙江管理处（甲方）与熙菱公司（乙方）签订一份《解除合同协议书》，协议书内容载明：漳州市浦头港主港道清淤工程范围从浦头港主港道长福桥至桂林，长度为3.0公里，清淤量大约1.98万立方米，工程于2018年5月份公开招投标，中标方为熙菱公司，工期60天，工程于2018年6月18日正式动工，至2018年11月20日已五个月，仅完成长福桥至南昌路段，工程进度严重滞后，经双方协商决定依据合同条款10.1.3解除施工合同并协议如下：1、目前已完成的长福桥至南昌路段工程量经漳州市水利水电勘测设计有限公司测量甲乙双方共同签证为4751.15立方米。2、乙方必须于2019年1月20日之前拆除主港道内的施工围堰，恢复浦头港主港道畅通。另在此之前如上级有关部门提出拆除施工围堰，乙方须无条件服从。3、乙方支付3000元房屋租金给甲方。4、乙方应做好其他场地恢复工作。

九龙江管理处至今未向熙菱公司支付工程款333720.78元。

一审法院认为，九龙江管理处与熙菱公司签订的《政府采购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应依约履行合同义务。熙菱公司承包工程后，与***签订了《内部承包施工合同》，将工程转包给***，***为讼涉工程的实际施工人。***不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，熙菱公司的行为属于非法转包行为，应认定熙菱公司与***签订的《内部承包施工合同》无效。***已经实际施工并完成清淤量4751.15立方米，九龙江管理处亦对该部分工程验收合格，并与熙菱公司进行了工程结算，确认工程价款333720.78元。现九龙江管理处未向熙菱公司支付工程款，***作为实际施工人，要求九龙江管理处支付工程款333720元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，予以支持。***主张2018年8月14日工程验收后，还继续进行施工，要求九龙江管理处验收并支付该部分工程款，九龙江管理处辩称该部分主张没有依据。***未能提供相应证据证明尚有该部分施工，且在九龙江管理处与熙菱公司于2018年11月19日签订的《解除合同协议书》里，对工程清淤量仍然确定为4751.15立方米，***关于2018年8月14日之后的工程相关主张，证据不足，不予支持。***请求九龙江管理处支付律师费12000元、差旅费1000元，依据不足，不予支持。

九龙江管理处反诉请求熙菱公司及***支付违约金，因九龙江管理处所签订的《政府采购合同》的相对方是熙菱公司，故九龙江管理处要求熙菱公司承担违约责任，有合同依据，予以支持；***不是合同相对方，且***与熙菱公司签订的《内部承包施工合同》无效，九龙江管理处要求***承担违约责任，缺乏依据，不予支持。关于违约责任，从九龙江管理处与熙菱公司签订的《解除合同协议书》内容看，可以确认双方解除合同是由于工程进度严重滞后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，熙菱公司应赔偿因工程滞后给九龙江管理处造成的损失。关于违约金的数额，根据九龙江管理处与熙菱公司签订的《政府采购合同》第10条的违约责任约定，应按每日3000元计算；违约天数因九龙江管理处主张93天，庭审中同意扣除补充协议中的15天工期，则确认为78天，则违约金金额确认为234000元。熙菱公司亦对反诉请求无异议，因此，熙菱公司应支付九龙江管理处违约金234000元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条第二款规定，判决：

一、九龙江管理处应于判决生效之日起15日内在欠付熙菱公司工程款333720元范围内向***承担支付责任；二、熙菱公司应于判决生效之日起15日内支付九龙江管理处违约金234000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回九龙江管理处的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6500.8元，由九龙江管理处负担；反诉受理费2742.5元，由九龙江管理处负担442.3元，熙菱公司负担2300.2元。

一审认定的事实中，九龙江排涝中心认为涉案工程的验收在2018年11月19日，并非一审认定的8月14日，对其他事实无异议；***和熙菱公司对一审认定的事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。

二审中另查明，2019年3月29日，漳州市九龙江河道防洪排涝管理处更名为漳州市九龙江防洪排涝中心。九龙江排涝中心提供了漳编办（2019）14号文件予以证实，三方当事人对此均无异议。

二审庭审中三方均明确表示本案为建设工程施工合同纠纷，不是代位权纠纷，***明确表示其作为实际施工人追究发包人九龙江排涝中心在欠付熙菱公司工程款范围内的责任。

熙菱公司二审中提交了新证据，本院将结合对争议焦点的分析予以认定。

三方当事人争议的焦点是：一、***要求工程款利息是否成立；二、***要求律师费、差旅费能否成立；三、***主张第三阶段工程施工验收并主张工程款是否成立；四、熙菱公司是否应承担违约责任。对此，本院予以查明并分析认定如下：

一、关于***要求工程款利息是否成立的问题

本院认为，虽然***向一审法院所提交诉状之诉讼请求中没有主张工程款利息，但在2019年9月23日一审庭审中当庭增加诉讼请求，要求“九龙江排涝中心验收第三阶段工程量和付款，并对全部工程款从验收之日起按年利率6%付至款清之日止的利息”，并提交书面“补充诉状兼反诉答辩”。九龙江排涝中心和熙菱公司均当庭表示不需要新的举证期限和答辩期。因此，九龙江排涝中心认为***一审中未提出该项主张的理由与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。九龙江排涝中心与熙菱公司于2018年6月15日签订的《政府采购合同》约定，合同款项完工验收合格后一次性支付。同时约定，完工验收时间以项目完工后乙方提出的书面验收申请并经甲方确认为准（以验收合格当天日期为准）。因此应首先认定本案工程的验收时间，才能确定工程款利息的起算点。综合全案证据，应认定浦头港主港道清淤工程（长福桥至南昌路段）工程的验收时间为2018年8月14日。其一，工程验收签证单、漳州市浦头港主港道清淤工程（长福桥至南昌路段）验收单上落款日期均为2018年8月14日，均有九龙江排涝中心签字盖章；其二，熙菱公司制作的工程结算书上落款时间为2018年8月15日，正常情况下，施工单位制作结算单应在竣工验收之后；其三，九龙江排涝中心盖章的“漳州市浦头港主港道清淤工程（长福桥至南昌路段）验收单”上不仅落款时间为2018年8月14日，而且内容也载明“2018年8月14日该段清淤完工”。九龙江排涝中心认为落款8月14日是笔误，但未举证证明，况且，连续几份文件上均产生笔误的可能性也较小，该理由不予采纳。

三方当事人虽在二审庭审中陈述2018年10月还在施工，但与三方已确认的漳州市浦头港主港道清淤工程（长福桥至南昌路段）的竣工时间无关。2018年11月19日的解除合同协议书上明确注明“仅完成长福桥至南昌路段”，说明解除合同协议书指向的标的并非长福桥至南昌路段。一审中三方当事人也一致确认月牙湖清淤及安装波纹管导流工程已经完成，并且工程款已经支付完毕。因此，应将长福桥至南昌路段工程验收合格之日视为应付工程款日期，即2018年8月14日。九龙江排涝中心未及时付款，应支付迟延付款利息。双方在合同中并未约定工程价款利息计付标准，按照前述司法解释第十七条规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***主张按照6%计算没有依据，与法不符。

二、关于***要求律师费、差旅费能否成立的问题

本院认为，九龙江排涝中心与熙菱公司的合同以及熙菱公司与***之间的转包合同均未约定实现债权的费用，包括律师费、差旅费的负担内容，***主张律师费、差旅费没有依据。诉讼中***明确不以代位权的请求权基础主张权利，因此，其引用代位权纠纷中的法律规定要求九龙江排涝中心承担律师费和差旅费与法不符。

三、关于***主张第三阶段工程施工验收并主张工程款是否成立的问题

本院认为，一审将该部分内容审理后认为证据不足，不予支持，因而驳回了***的该部分诉讼请求。本案二审庭审中***当庭放弃其上诉请求中“认定未验收付款的第三阶段工程量另行处理”“撤销逾期违约罚款每天3000元的事实认定”的主张，因此，是否存在所谓的第三阶段工程施工不属于本案二审的审理范围，本院不做认定。

四、关于熙菱公司是否应承担违约责任的问题

熙菱公司认为，工程施工过程中，九龙江排涝中心决策失误，要求上下游两家单位同时施工，因施工挡水和排水矛盾，出现无法同时作业的情况，因此双方解除合同。合同解除后，违约责任的承担方式不再表现为违约金，而是应采取恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失的民事责任。双方已经在解除合同协议中约定了合同解除后的民事责任承担方式，且熙菱公司已按协议完全履行了协议约定的条款内容，熙菱公司不应承担违约金。二审中提供气象资料分析报告，证明因天气原因等不可抗力造成的不能履行合同应扣除57天。

九龙江排涝中心认为，该气象资料分析报告系单方委托制作，且熙菱公司于2020年3月2日委托漳州市华风气象科技服务有限公司气象服务，但该报告2020年1月17日即已作出，对该报告的真实性不予认可，认为不能证明熙菱公司的主张。双方解除合同并不影响违约责任的承担。

***对熙菱公司的上述证据无异议。

本院认为，熙菱公司提供的气象资料分析报告作出的时间与委托的时间互相矛盾，并且与本案没有必然的关联性，本院不予认定，不能证明熙菱公司的主张。

《政府采购合同》中约定，合同签订后63天内完工。本案工程应从2018年6月15日的次日即6月16日开始计算63天，即应于2018年8月17日竣工，熙菱公司和***于8月14日竣工，提前竣工，并未逾期。一审法院根据《漳州市浦头港主港道清淤工程（港桥至桂林）解除合同协议书》签订的时间认定熙菱公司和***逾期竣工属认定事实错误，也与一审认定的2018年8月14日竣工的事实相矛盾。在该解除合同协议书上，明确注明已经完成长福桥至南昌路段，因此，本案***诉及的浦头港主港道清淤工程（长福桥至南昌路段）已经履行完毕，不存在解除的问题。且该解除协议上约定的工程量也仅为长福桥至南昌路段的工程量经甲乙双方签证为4751.15立方米，未涉及到港桥至桂林。因此，解除合同协议书上所解除的工程项目并非长福桥至南昌路段的清淤工程。综上，九龙江排涝中心主张逾期竣工违约金没有事实依据，不予支持。

综上所述，熙菱公司上诉主张没有逾期竣工的理由成立，本院予以支持；***上诉主张从验收之日起的工程款利息合法有据，予以支持，但主张按照年利率6%计算没有依据，应以法定利率标准计算；***主张律师费和差旅费没有依据，不予支持。一审认定事实错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初1679号民事判决；

二、漳州市九龙江防洪排涝中心应于本判决生效之日起十日内支付***工程款333720元及逾期付款利息（从2018年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回漳州市九龙江防洪排涝中心的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费6500.8元，由漳州市九龙江防洪排涝中心负担；反诉案件受理费2742.5元，由漳州市九龙江防洪排涝中心负担1370元，福建熙菱建设工程有限公司负担1372.5元。二审案件受理费9818.3元，由***负担300元，漳州市九龙江防洪排涝中心负担9518.3元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　郭兰君

审 判 员　王梓聪

二〇二〇年七月十四日

法官助理　施清杭

书 记 员　常艺虹

附申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。