闽南日报社、福建熙菱建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽0602民初2409号

原告（反诉被告）：闽南日报社，住所地福建省漳州市芗城区胜利西路石龟头新闻大楼，统一社会信用代码123506004895640540。

法定代表人：陈惠贞，社长。

诉讼代理人：徐林标，福建南州律师事务所律师。

诉讼代理人：郑彬彬，福建南州律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：福建熙菱建设工程有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼15层A区-1948（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105MA2XYEM045。

法定代表人：唐超凡，总经理。

诉讼代理人：林璧，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

诉讼代理人：高发湧，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。

原告闽南日报社与被告福建熙菱建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闽南日报社的诉讼代理人徐林标、郑彬彬，被告福建熙菱建设工程有限公司的诉讼代理人林璧、高发湧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

闽南日报社向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告于2021年3月1日签订的《漳州市政府采购合同》；2、请求依法判令被告支付违约金（主张自2021年6月25日起至法院判决解除合同之日止，按每日（工作日）以中标价136万元乘以百分之零点五即6800元的标准计付）。暂计至起诉之日为795600元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2021年3月1日，原告闽南日报社为优化办公环境,经公开招标与被告福建熙菱建设工程有限公司签订了《漳州市政府采购合同》。该合同第2条约定，施工范围为闽南日报社融媒体采访中心建设、办公室除险和改造项目工程类采购项目。合同第4.1条约定，被告应于合同签订后的80个工作日内全部施工完毕并交付验收使用。合同14.5条约定，若不能按照上述约定完成施工的，每逾期1工作日，应向原告支付中标价0.5%的违约金。上述合同签订后，被告于2021年3月2日开始进场施工，但至今尚未完工，已违反了合同第4.1条有关施工工期的约定，构成根本违约，原告有权单方解除合同并要求其支付违约金。因此，原告为维护自身合法权益，只得诉诸法律，请求法院支持原告的诉请。

福建熙菱建设工程有限公司辩称，一、原告闽南日报社已于2021年10月1日入驻案涉工程项目并使用，应当认定案涉工程项目于2021年10月1日竣工，且工程质量验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告闽南日报社已于2021年10月1日正式入驻案涉工程项目，属于发包人擅自使用，应认定案涉工程的竣工日期为2021年10月1日，且工程质量验收合格。二、按照案涉合同的约定，答辩人熙菱公司应承担的违约金为人民币136000元，原告闽南日报社主张暂计至起诉之日的案涉违约金为795600元，与合同约定不符，缺乏相应的法律依据，且案涉《漳州市政府采购合同》约定的违约金过高，应当予以调整。案涉《漳州市政府采购合同》约定“3.1合同总金额为人民币大写：壹佰叁拾陆万元整……14.5供货要求：……报价人若不能按照约定的完成施工或质量不合格从而影响采购人正常使用的，每逾期1工作日，应向采购人支付中标价0.5%的违约金，逾期20个工作日，采购人有权不予付款。”（一）按照案涉合同的约定，答辩人熙菱公司应承担的违约金为人民币136000元，原告闽南日报社主张暂计至起诉之日的案涉违约金为795600元，与合同约定不符，亦缺乏相应的法律依据案涉《漳州市政府采购合同》合法有效，其中关于违约金计算天数仅约定至20个工作日，按照合同的约定案涉违约金最高仅为人民币136000元（1360000元×0.5%×20个工作日=136000元）。原告主张暂计至起诉之日的案涉违约金为795600元，与合同约定不符，亦缺乏相应的法律依据。（二）案涉合同约定的违约金过分高于实际损失，且原告闽南日报社亦未提交任何证据证明实际损失的存在，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第二款，案涉合同约定的违约金过分高于实际损失的，答辩人熙菱公司请求予以减少。《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”案涉《漳州市政府采购合同》约定的违约金，明显高于原告闽南日报社的实际损失，且原告闽南日报社亦未提供任何证据证明实际损失的存在，因此基于《中华人民共和国民法典》第五百八十六条第二款规定，答辩人熙菱公司请求减少合同约定违约金。综上所述，案涉建设工程项目已竣工验收合格，原告闽南日报社根据案涉《漳州市政府采购合同》主张的违约金过高，答辩人熙菱公司请求予以调整。

福建熙菱建设工程有限公司向本院提出反诉请求：1、请求法院依法判决反诉被告向反诉原告支付闽南日报社融媒体采访中心建设、办公室除险和改造项目工程类采购项目的工程款535604元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告熙菱公司与反诉被告闽南日报社通过政府采购程序签订案涉《漳州市政府采购合同》，合同约定“施工范围：闽南日报社融媒体采访中心建设、办公室除险和改造项目工程类采购项目……金额：1360000元”。2021年6月8日，反诉被告闽南日报社支付工程款408000元，反诉原告已经于2021年6月3日提供相应的增值税专用发票给反诉被告；在2021年8月17日反诉原告又开具总计金额为408000元的增值税专用发票给反诉被告，然而反诉被告至今未支付任何款项、也未返还该增值税专用发票。反诉被告擅自于2021年10月1日开始使用案涉工程并开始办公。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因反诉被告闽南日报社的擅自投入使用行为，案涉工程应认定于2021年10月1日竣工。反诉原告多次要求反诉被告进行竣工验收及结算工程款，然而反诉被告拒绝结算、拒绝付款，现反诉原告熙菱公司有权要求反诉被告闽南日报社支付已完成工程量的工程款共计人民币943604元，具体明细如下：1、五层土建改造工程人民币380914元；2、五层安装工程人民币99992元；3、七层土建改造工程人民币340993元；4、七层安装工程人民币121705元。前述工程款943604元扣除已付的408000元，至今反诉被告尚欠反诉原告工程款535604元。综上所述，反诉被告闽南日报社擅自使用案涉工程并进行办公，应向反诉原告熙菱公司支付已完工程的工程款人民币535604元。

闽南日报社针对反诉请求辩称，一、熙菱公司的反诉不能成立，应予以驳回。（一）熙菱公司未能在案涉合同约定的工期内完工，已构成根本违约。为此，原告才提起本案之诉。而熙菱公司主张其已完成的工程量对应的工程款为943604元，但双方对已完成部分的工程量并未实际结算确认，其也未能提供任何证据证实已完成工程的造价，应承担举证不能的法律后果。（二）另，熙菱公司主张于2021年8月17日开具金额为408000元的发票视为报社拖欠其工程款，显然不能成立。熙菱公司确有开具一张面额为204000元的发票给报社，但系因拖欠工人工资无法支付，其申请报社提前预付工程款的单方行为。熙菱公司由于自身原因未能及时向其雇佣的施工工人支付工资，导致工人集体罢工并在闽南日报社（施工现场）喧闹、讨薪，严重影响报社的正常工作。熙菱公司在开具上述发票后于2021年9月6日向报社提出预付申请。为不影响正常工作的运行，更是基于消除社会安全隐患的考虑，报社于2021年9月底提前支付了熙菱公司204000元工程款（直接支付给工人）。而且，必须强调的是，根据案涉合同第七条约定，必须经闽南日报社对全部工程验收合格且熙菱公司提供全额发票后的20个工作日内，报社才支付合同总金额的70%。在上述条件未成就之前，报社并无付款义务。熙菱公司至今仅基本完成了案涉工程的五楼、七楼的工程（该部分工程尚有一些项目未完工），六楼尚未进行施工。因此，付款条件尚未成就且熙菱公司存在工期违约，报社有权拒绝付款。二、报社系在2021年12月11日后才使用案涉部分工程，并非擅自使用。而且投入使用并不代表免除熙菱公司工期违约的责任。报社委托律师向熙菱公司发送律师函后，直至2021年12月11日届满后才将案涉工程的五楼、七楼部分投入使用，并非熙菱公司诉称的2021年10月1日。而且，案涉合同所涉工程是包含五、六、七共三层楼办公室的施工项目，是作为整体工程发包给熙菱公司的。报社在发出律师函后或者即使如熙菱公司诉称的于2020年10月1日使用了部分工程，也仅能说明报社对已完成的部分工程的质量无异议。部分工程的完工无法改变整体工程仍在逾期的事实。合同约定的工期是整体工程工期，而非是节点工期，不能依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定来判断熙菱公司的竣工日期，该条款所适用应是全部工程竣工后发承包方对实际竣工日期有异议如何确定的情形。熙菱公司显然断章取义，错误援引上述使用规定。另外，至今闽南日报社已支付熙菱公司的工程款为612000元（含第一期支付的408000元及预付的204000元），而非熙菱公司主张的408000元。

本院经审理认定事实如下：2021年3月1日闽南日报社与福建熙菱建设工程有限公司签订《漳州市政府采购合同》，福建熙菱建设工程有限公司作为闽南日报社融媒体采访中心建设、办公室除险和改造项目工程类采购项目的中标人，负责对上述项目进行施工。合同总金额为人民币1360000元，交付时间为合同签订后的80个工作日内全部施工完毕并交付验收使用，除采购人原因或不可抗力因素外，报价人若不能按照约定的完成施工或质量不合格从而影响采购人正常使用的，每逾期1工作日，应向原告支付中标价0.5%的违约金，逾期20工作日，采购人有权不予付款。福建熙菱建设工程有限公司于2021年3月2日申请开工，监理单位江苏大洲工程项目管理有限公司于同日签署开工令。福建熙菱建设工程有限公司于2021年6月3日提供408000元的增值税专用发票给闽南日报社，闽南日报社于2021年6月8日支付该笔工程款。福建熙菱建设工程有限公司又于2021年8月17日开具总计2张204000元增值税专用发票。福建熙菱建设工程有限公司工作人员与闽南日报社工作人员于2021年9月22日通过微信沟通，闽南日报社工作人员发送信息“请核实确认你方所欠工人工资款项204000元是否真实准确”，福建熙菱建设工程有限公司工作人员回复“准确”。2021年11月1日，闽南日报社工作人员发送电子版“采购合同补充协议书”，现尚无证据证实双方对该份补充协议书进行最终确认。

本院认为，原被告双方于2021年3月1日签订的《漳州市政府采购合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，本院予以确认。现针对原告本诉请求本院分析如下：1、请求依法判决解除原、被告于2021年3月1日签订的《漳州市政府采购合同》，本院认为：根据《漳州市政府采购合同》约定，被告应于合同签订后的80个工作日内全部施工完毕并交付验收使用，即2021年6月24日，现被告既未提供已于2021年6月24日前施工完毕并交付验收使用的证据，也未提供证据证明双方存在另行补充约定改变交付验收日期，被告已构成违约，现原告主张解除合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”原告该项诉求符合法律规定，本院予以认可，本院于2021年12月31日将起诉状副本送达给被告，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定“……当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”原被告双方合同解除时间为2021年12月31日。2、请求依法判令被告支付违约金（主张自2021年6月25日起至法院判决解除合同之日止，按每日（工作日）以中标价136万元乘以百分之零点五即6800元的标准计付）。本院认为：根据双方签订的《漳州市政府采购合同》，对于违约金约定为“每逾期1工作日，应向原告支付中标价0.5%的违约金，逾期20工作日，采购人有权不予付款”，原告对违约金的计算标准与该约定不符，本院不予认可该计算标准。被告认为合同中违约金计算方式过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”原告在本案中并未举证证明具体损失，结合原告自述被告已完成部分工程、原告已投入使用，综合全案，本院酌定违约金数额为总合同价款的10%即136万元×10%=13.6万元。现针对被告的反诉请求评析如下：请求法院依法判决原告支付闽南日报社融媒体采访中心建设、办公室除险和改造项目工程类采购项目的工程款535604元，本院认为：在本案中，被告并未提供任何证据证明原告应支付其工程款535604元，该数额仅为其单方列举清单，依据不足，本院不予认可。

综上所述，本院认为，原告的部分诉求符合事实与法律规定，本院予以支持，不符合事实与法律规定部分，本院依法予以调整。被告反诉请求无依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百八十五，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、确认本诉原告闽南日报社与本诉被告福建熙菱建设工程有限公司于2021年3月1日签订的《漳州市政府采购合同》于2021年12月31日解除；

二、本诉被告福建熙菱建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付本诉原告闽南日报社违约金13.6万元；

三、驳回本诉原告闽南日报社其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告福建熙菱建设工程有限公司全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费11756元，减半收取计5878元，由本诉被告福建熙菱建设工程有限公司负担1005元、由本诉原告闽南日报社负担4873元；案件反诉受理费9156元，减半收取计4578元，由反诉原告福建熙菱建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审 判 员　刘俊红

二〇二二年五月十六日

法官助理　吴泽帅

书 记 员　林晓红

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。