郑州尚雅模型艺术有限公司、鹿邑联盛房地产开发有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫16民终1939号

上诉人（原审被告）：郑州**模型艺术有限公司，住所地郑州高新区石佛办事处百炉屯村第七村民组5号。统一社会信用代码：91410100587099539E。

法定代表人:吴丰宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人:夏文昌，河南克谨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**联盛房地产开发有限公司，住所地:**县栾台路北段西B3号楼10、11、12、13、14号商铺，统一社会信用代码：91411628MA44NL2B3H。

法定代表人:井少宽，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:卢良晶，系该公司副总经理。

上诉人郑州**模型艺术有限公司因与被上诉人**联盛房地产开发有限公司加工承揽合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2019）豫1628民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州**模型艺术有限公司的法定代表人吴丰宇及其委托诉讼代理人夏文昌，被上诉人**联盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人卢良晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑州**模型艺术有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审。二、本案的一、二审诉讼费、保全费全部由**联盛房地产开发有限公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，判决不当。签订合同时就约定了模型内容、售后服务、违约责任等内容，合同明确约定上诉人应该根据被上诉人提供的设计方案于2018年7月18日之前完成沙盘模型设计、制作、安装工程；被上诉人修改、调整设计方案应书面及时通知上诉人；合同履行期间，双方均不得擅自提前解除本合同；合同履行期间，被上诉人未经上诉人同意，擅自变更设计方案的，因变更导致的问题由被上诉人承担。被上诉人未按照合同约定按时将最终确定的设计方案交给上诉人，是导致上诉人于2018年8月10日交付模型的主要原因，被上诉人在履行合同中已经构成违约。合同生效后，被上诉人多次修改设计方案，上诉人根据被上诉人的要求对模型进行了修改，共支出修改材料费、人工费15219元，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定，因定做人中途变更承揽工作的要求造成承揽人损失的，应该赔偿损失。并且合同也有明确约定应变更导致的问题由被上诉人承担，故该修改费应该由被上诉人承担。即便是承揽合同中，定做人有权随时解除合同，但仍应承担因此给承揽人带来的损失。上诉人已经将定做的模型交付被上诉人，被上诉人无权要求上诉人返还已支付的报酬，上诉人有权向被上诉人主张因此遭受的损失及违约金。综上，请求二审法院依法裁判。

**联盛房地产开发有限公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、被上诉人不存在违约。签订合同后双方对沙盘设计方案进行具体沟通，于2018年7月25日通过最终的方案，属于履约过程中的正常行为，并非被上诉人单方擅自改变方案。二、上诉人制作的区位挂壁存在灯光、底色等问题，不符合方案的要求且逾期，被上诉人有权解除合同，要求上诉人郑州**模型艺术有限公司返还区位壁挂沙盘制作费。三、因上诉人制作的沙盘未达到被上诉人**联盛房地产开发有限公司对灯光和底色的要求，其在修缮过程中支出的材料费、人工费等属于质保义务，并非**联盛房地产开发有限公司的行为造成的损失，这些费用理应由上诉人郑州**模型艺术有限公司自行承担。

**联盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签署的《模型设计、制作、服务合同》已于2018年10月10日解除。2、判令郑州**模型艺术有限公司退还其已付的合同价款15500元及自2018年8月26日起计的同期人民银行货款利息90元。3、判令郑州**模型艺术有限公司向其支付违约金8000元．4、判今郑州**模型艺术有限公司承担本案的全部诉讼费用和保全费。

一审法院认定事实：2018年7月5日，**联盛房地产开发有限公司与郑州**模型艺术有限公司签署《模型设计、制作、服务合同》，约定了模型内容、质量要求、售后服务、违约责任等内容。该合同约定郑州**模型艺术有限公司应在2018年7月18日前完成上述沙盘模型设计、制作、安装工作。后来双方又对沙盘设计方案进行沟通，2018年7月25日，**联盛房地产开发有限公司经理卢良晶对新沟通的设计方案予以确认。2018年8月10日，郑州**模型艺术有限公司将沙盘模型送至**联盛房地产开发有限公司处并进行安装，**联盛房地产开发有限公司在安装时认为区位壁挂存在灯光、底色问题，双方对此进行协商沟通，由郑州**模型艺术有限公司返厂维修，并约定2018年8月26日修复完毕。后来由于双方不能就区位壁挂运费及安装费达成一致意见，**联盛房地产开发有限公司诉至一审法院，郑州**模型艺术有限公司在答辩期间提起反诉。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，**联盛房地产开发有限公司作为定作人可以随时解除承揽合同，解除合同后，郑州**模型艺术有限公司应当返还**联盛房地产开发有限公司支付区域挂图价款15500元，而如造成郑州**模型艺术有限公司损失的，应当赔偿损失。现**联盛房地产开发有限公司要求解除承揽合同，并要求郑州**模型艺术有限公司退还已支付合同价款15500元，于法有据，一审法院予以支持。郑州**模型艺术有限公司未提供有效证据证明因定作人解除合同而造成其损失，可搜集证据后，另行主张权利。根据双方提供微信聊天证据可以认定双方多次对合同中沙盘设计方案进行沟通调整并实际履行，应视为双方对涉案承揽合同进行调整改变。双方的违约责任请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、解除**联盛房地产开发有限公司与郑州**模型艺术有限公司于2018年7月5日签署的《模型设计、制作、服务合同》。二、郑州**模型艺术有限公司于本判决生效之日起十日内返还**联盛房地产开发有限公司所支付的合同价款15500元。三、驳回**联盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回郑州**模型艺术有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计款389.75元，反诉费189.11元，保全费255.9元由郑州**模型艺术有限公司负担。

本院二审期间，上诉人郑州**模型艺术有限公司提供两张发票，证明**联盛房地产开发有限公司还有4000元尾款未支付。**联盛房地产开发有限公司的质证意见为：确实有4000元未给，其中有2000元尾款，2000元是质保金，质保金的期限是二年，现在还未达到退还期限。对该组证据本院予以认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、在履行合同中双方是否存在违约行为？上诉人是否应该承担违约责任？2、所有加工费是否全部清偿完毕？关于焦点1，结合双方当事人提供的微信聊天记录以及其他证据可以认定在合同签订后，**联盛房地产开发有限公司对合同中沙盘的设计方案多次修改，并通过微信、邮箱与郑州**模型艺术有限公司进行沟通，2018年7月25日，**联盛房地产开发有限公司经理卢良晶对新沟通的设计方案予以签字确认，郑州**模型艺术有限公司按照**联盛房地产开发有限公司新的修改方案进行制作并且于2018年8月10日完成沙盘安装，后因沙盘灯光、底色等问题，双方协商一致由郑州**公司将沙盘拆除返厂修理，于2018年8月26日前修复并安装完毕，有双方签字认可的模型现场验收单为证，至此，可以明显看出合同在多次变更后已经实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，因此，**联盛房地产开发有限公司有权要求郑州**公司承担沙盘修理的责任，至此，在整个合同履行的过程中，双方并无违约行为。后来双方就沙盘灯光、底色问题修改未达成一致意见，导致郑州**公司未在2018年8月26日前按期交付成果，**联盛房地产开发有限公司于2018年10月8日向郑州**模型艺术有限公司发出解除合同通知书。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”因此，定做人**联盛房地产开发有限公司有权解除合同，但应该赔偿因解除合同给承揽人造成的损失。合同解除后，郑州**模型艺术有限公司应当返还**联盛房地产开发有限公司区域壁挂价款15500元。本案中承揽人郑州**模型公司提供的证据并不足以证明其因解除合同后造成的实际损失，对于该损失可以搜集证据后另行主张。关于焦点2，结合本案一审卷宗及二审庭审情况，可以看出**联盛房地产开发有限公司分别于2018年7月5日，2018年8月9日分别向郑州**公司支付价款10000元、26000元，尚欠4000元未给，其中有2000元尾款，2000元是质保金，合同约定质保期为两年，质保金占全款的5%，甲方即**联盛房地产开发有限公司应于质保期满后七个工作日支付质保金。其中区域壁挂制作费是15500元，双方因不能就区位壁挂运费及安装费达成一致意见引起纠纷，因合同解除区域壁挂费应该返还给**联盛房地产开发有限公司，与区域壁挂费对应的质量保证金（即15500×5%=775元）理应予以扣除。即被上诉人应该退还775元质保金，在退还工程款中予以扣除。

综上所述，上诉人郑州**模型艺术有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省**县人民法院（2019）豫1628民初446号民事判决主文第一项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；

二、变更河南省**县人民法院（2019）豫1628民初446号民事判决主文第二项为：郑州**模型艺术有限公司于本判决生效之日起十日内返还**联盛房地产开发有限公司所支付的合同价款14725元（已扣除5%的质保金775元）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费389.75元，由上诉人郑州**模型艺术有限公司负担370.26元，由被上诉人**联盛房地产开发有限公司负担19.49元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张群阳

审 判 员　张　杰

审 判 员　金　薇

二〇一九年五月十六日

法官助理　王明旭

书 记 员　潘克宇