广东雄厦工程技术有限公司、***劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终4733号

上诉人（原审被告）：广东雄厦工程技术有限公司，住所地广东省韶关市武江区武江北路金旭大厦903房。

法定代表人：叶照桂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖心瑜，广东宜方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月22日出生，汉族，住广东省连州市。

委托诉讼代理人：李雪辉，广东平正信诚律师事务所律师。

上诉人广东雄厦工程技术有限公司（以下简称雄厦公司）与被上诉人***因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初7853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

雄厦公司上诉请求：1.撤销原判，驳回***一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、双方建立的是劳务关系，并非劳动关系，一审判决对此认定错误。1.***在仲裁和一审庭审时，均承认其到雄厦公司南沙分公司（以下简称南沙分公司）担任监理工程师前，就于2014年7月开始由广州市国权建筑工程有限公司（以下简称国权公司）为其购买社会保险，穗南劳人仲案[2019]990号裁决书也查明了该事实。根据《社会保险条例》第四条、第十条、第二十三条和第三十三条规定，国权公司为***购买了社会保险，应当认定***是该公司职工。基于一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。因此，南沙分公司无法再与***建立劳动关系。2.***的工作性质不符合劳动关系的特征。其负责监理工作，工作时间不固定。其一开始需要打卡考勤，不久后就不需要了。其的工作报酬是根据工程项目的工作量计算的，发放金额与时间都不固定。3.一般情况下，用人单位与劳动者建立劳动关系后，才会向劳动者支付工资作为劳动报酬。证人王某与南沙分公司建立了劳务关系，但其在庭审中仍将“劳务报酬”表述为“工资”，***与翁某对工资的表述也不是法律上的工资概念。因此，***提交的其与翁某的通话录音中提到的“工资”，并不代表***与南沙分公司建立了劳动关系。二、我方并未欠***的报酬。1.我方在一审时提交的翁某与叶照桂的通话录音中，翁某明确承认***主张的9万元，是与翁某的个人债权债务关系，与我方无关。而且，***在一审质证时，对该录音的主体并未提出异议，该录音是真实发生的。2.***提交的证据《欠条》，是翁某以个人名义在2018年7月21日向其出具的，当时南沙分公司合法存在。如涉案9万元是劳务报酬或劳动报酬，应加盖南沙分公司公章，而非翁某个人签名。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审法院查明本案事实，支持我方的请求。

***答辩称：雄厦公司提出的上诉理由没有事实依据和法律依据，应当予以驳回，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、雄厦公司向***支付2017年9月至2018年5月拖欠工资共90000元；未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元；经济补偿金20000元。

一审法院认定事实：***于2016年6月15日入职南沙分公司，担任专业监理工程师职务，工作由该公司负责人翁某安排，双方无签订劳动合同，***上班至2018年5月31日。2017年7月11日，建科公司变更名称为雄厦公司。

***主张其工资为10000元/月，雄厦公司通过微信、银行转账等方式支付，雄厦公司拖欠其2017年9月至2018年5月期间的工资90000元，为证明其主张，提供《欠条》《工资发放记录》及银行、微信转账记录、电话录音作为证据。《欠条》记载的内容为“今欠到***人民币玖万元正”，落款人翁某，落款日期为“2018.7.21”。银行、微信转账记录记载雄厦公司及翁某等2017年9月30日至2017年12月27日期间向***的转账记录。根据银行、微信转账记录，***整理《工资发放记录》，计算南沙分公司拖欠2017年9月至2018年5月9个月工资共计90000元。电话录音为***与翁某2019年7月8日、7月18日、8月5日的通话录音，录音显示***曾向翁某追讨工资。雄厦公司主张《欠条》中的90000元系翁某个人与***的债权债务纠纷,***、雄厦公司双方是劳务关系，不存在工资问题，为此提供通话录音、《工商银行银行电子回单》《广发银行电子回单》《说明》作为证据。通话录音为雄厦公司法定代表人叶照桂与翁某2019年9月2日的通话录音，录音中叶照桂问翁某欠***90000元是不是属于私人欠款不是工资，翁某回答不是工资；银行电子回单显示方中圆公司（2笔）、雄厦公司乳源分公司（3笔）、雄厦公司武江区分公司（1笔）在2018年11月至2019年6月期间向***转账97690.2元，方中圆公司出具《说明》证实其受雄厦公司委托向***支付2笔工资款共计51975元。对于雄厦公司提供证据，***认为通话录音是雄厦公司与翁某故意作出以达到逃避支付工资责任目的，97690.2元转账款是在2018年6月***与南沙分公司解除劳动关系后，翁某委托***管理工程项目所支付的其他合作费用，并非工资，收取的费用支付***的合作施工方，对此，***提交微信等转账记录。雄厦公司确认***提交微信等转账记录属于***离职后与雄厦公司的合作费用支出，与本案无关。

***提交《员工入职登记表》、南沙分公司《职工工作证》、工作材料和报表等拟证明其入职时间为2016年6月5日、工作岗位为监理部专业监理工程师、其曾参加雄厦公司“南站未来域工程项目”等项目有关砌体工程、防水工程、装饰装修的监理工作。雄厦公司对***入职时间无异议，但认为《职工工作证》是南沙分公司自行制作***未经雄厦公司总公司任命；工作材料和报表，没有原件，不认可，但确认有承接***提交材料及报表中的相关工程。

一审庭审中，***验证考勤机，考勤机接通电源后***用右手食指录入指纹，显示***名字、工号，并提示已签到。***主张考勤机中存有的指纹、上班记录，需要考勤管理人王帅的权限才可导出考勤记录；考勤机由南沙分公司工作人员肖鹏辉2016年5月29日在网上购置，一开始有要求考勤，2、3个月后就没有要求，因工资没有与考勤挂钩。雄厦公司表示不清楚考勤情况，南沙分公司由翁某安排工作，由于监理工作特殊需要外勤，每天正常打卡不合理，故雄厦公司是按工作成果计算报酬。

证人王某到庭作证，证实其2016年到南沙分公司工作，签订有《退休人员聘用协议》，月工资5500元，2018年7月17日，翁某向其出具《欠条》，确认欠9个月工资49000元，后来以现金方式给了2个月，出具《欠条》时南沙分公司还在运作，维持了3个月左右开始停顿，因还有手尾工作，一直持续到2019年3月才正式停业，2018年年底左右开始由雄厦公司发放工资持续至今。

雄厦公司确认南沙分公司是其2018年11月盖章同意注销。***确认从2014年7月份开始由国权公司代缴社保至2018年5月份。

2019年8月6日，***向南沙仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决雄厦公司支付***：2017年9月至2018年5月拖欠的工资90000元；自用工之日起超过1个月不满1年未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；解除劳动关系经济补偿金20000元。2019年10月10日，南沙仲裁委裁决驳回***全部仲裁请求。***不服仲裁裁决，诉至该院。

一审法院认为，根据***提交《职工工作证》、考勤机、工作材料和报表等证据，证实***从事南沙分公司安排的有报酬的劳动并接受其劳动管理，可以认定***与南沙分公司形成劳动关系。

南沙分公司负责人翁某2018年7月21日向***出具《欠条》确认欠***90000元，虽然《欠条》未明确该款项属于工资，但***与翁某2019年7月8日、7月18日、8月5日的通话录音显示***曾向翁某追讨工资，翁某没有否认。***电话中追讨工资产生仲裁时效中断法律效果，2019年8月6日，***提起劳动仲裁，***所主张的工资未超过1年仲裁时效期间。雄厦公司提交的支付凭证97690.2元与本案无关，且用人单位有保持2年以上工资台账义务，南沙分公司已经注销，南沙分公司拖欠***工资90000元也已由负责人翁某向***出具的《欠条》作了确认，雄厦公司应对南沙分公司拖欠***工资90000元承担清偿责任。

根据***自认，翁某2018年5月份口头辞退***，上班至2018年5月31日，双方劳动关系终止，2019年8月6日，***提起劳动仲裁，***所主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求已经超过1年仲裁时效期间，应当予以驳回。

据此，一审法院判决如下：一、雄厦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工资90000元。二、驳回***其他诉讼请求。本案受理费10元由雄厦公司负担。

二审中，雄厦公司申请证人翁某出庭作证，证人陈述，其曾是南沙分公司的负责人，***从2016年开始到南沙分公司工作，工作内容为在办公室处理一些相关的投标文件，工资报酬为10000元/月，工作到2018年5月，其于2018年7月21日写给***的90000元的欠条是私人欠款，当法庭询问翁某为何为欠***90000元的时候，翁某陈述是为了南沙分公司的经营而向***的借款，但对借款的具体时间、给付方式等均无法陈述。对于***在南沙分公司工作时的工资报酬的给付情况，翁某无法陈述清楚。

本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***与南沙分公司是否存在劳动关系。2、雄厦公司是否需向***支付工资90000元。

关于***与南沙分公司是否存在劳动关系的问题。***主张与南沙分公司存在劳动关系，为此，提交了《职工工作证》、考勤机、工作材料和报表等证据，《职工工作证》上有南沙分公司的盖章，一审庭审中，***当场验证考勤机，考勤机接通电源后***用右手食指录入指纹，显示***名字、工号，并提示已签到，***提交的工作材料和报表上均有雄厦公司的盖章，并有***的签名，二审中，雄厦公司申请的证人翁某亦证实***从2016年开始到南沙分公司工作至2018年5月31日，综合上述证据，可以证实***从事南沙分公司安排的有报酬的劳动并接受其劳动管理，故一审认定认定***与南沙分公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。雄厦公司主张***的社保由案外人购买，并非由雄厦公司购买，且***负责的监理工作时间不固定，故认为双方为劳务关系。对此，本院认为，是否为劳动者购买社保并非是双方存在劳动关系的必要条件，现实生活中，确实存在由于某种原因，劳动者的社保不是由用人单位购买而是由其他公司购买的情况，因此，不能因***的社保由案外人购买的事实而否定双方存在劳动关系。至于雄厦公司提出***负责的监理工作时间不固定的问题，工作时间是根据工作需要确定的，从查明的事实来看，***自2016年6月至2018年5月一直为南沙分公司提供劳动，接受南沙分公司的管理，工资报酬固定为每月10000元，双方的关系符合劳动关系的特征，雄厦公司主张双方为劳务关系依据不充分，本院不予采纳。

关于雄厦公司是否需向***支付工资90000元的问题。如上所述，南沙分公司与***于2016年6月至2018年5月之间存在劳动关系，雄厦公司未提供证据证明已足额向***支付上述期间的工资报酬，应承担举证不能的不利后果。***提供了时任南沙分公司负责人翁某书写的欠条，证明雄厦公司欠其工资报酬90000元，虽然翁某二审出庭作证认为上述款项为其与***之间的私人欠款，但翁某无法陈述其向***借款的具体时间、金额、支付方式等，且其陈述该欠款是为了南沙分公司的经营，也与其主张的私人欠款矛盾。一审中，***提供的与翁某的电话录音显示，翁某确认欠***的款项为工资，故本院对翁某关于上述款项为私人欠款的证言不予采纳。综上，***主张本案的90000元为南沙分公司欠付的工资报酬，证据充分，本院予以采纳。但因南沙分公司已注销，雄厦公司作为南沙分公司的总公司，应当承担南沙分公司的民事义务，故一审判令雄厦公司对拖欠***工资90000元承担清偿责任，理据充分，本院予以维持。

综上所述，雄厦公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人广东雄厦工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　康玉衡

审判员　　李　婷

审判员　　黄小迪

二〇二〇年三月三十日

书记员　　朱鹏程

李书琪