中亦飞建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终3083号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中亦飞建设有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。

法定代表人：齐欢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**涛，南昌市为民法律服务所法律工作者,执业证号：3140105110453。

委托诉讼代理人：贺小洪，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年12月2日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县

组90号。

委托诉讼代理人：熊小辉，江西赣辉律师事务所律师，执业证号：13601199410683251。

被上诉人（原审被告）：邹国检，男，1974年3月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

上诉人中亦飞建设有限公司（以下简称中亦飞公司）因与被上诉人***、邹国检建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中亦飞公司的委托诉讼代理人**涛、贺小洪，被上诉人***及其委托诉讼代理人熊小辉庭参加诉讼，邹国检经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。

中亦飞公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第四项、第七项，并改判中亦飞公司对原审判决的第一、二、三项确定的债务不承担连带清偿责任；2.案件受理费由***、邹国检承担。事实和理由：一、原审法院查明事实不清。1.本案中，邹国检既非中亦飞公司的员工，也不是中亦飞公司任命的项目经理，对“江西雄鹰实业有限公司-安义凤凰高档门窗产业园”工程没有实际的资金投入，中亦飞公司也没有收取邹国检的“挂靠管理费”，邹国检在本案中只是充当了一个中介的角色，反而是***在这个项目工程中进行了实际的投入，才是本案的实际施工人。2.***由于没有施工资质导致与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》无效，其所投入的前期费用理应得到合理的补偿。但是，原审法院在没有任何证据支持的情况下就认定***的实际损失为16万元，并判决赔偿6400元的损失，属于认定错误。3.***在中亦飞公司与江西雄鹰实业有限公司解除了《安义凤凰高档门窗产业园施工合同》后，以别家建筑公司的名义，继续在该工程进行承包施工，且发包方江西雄鹰实业有限公司也认可了***的施工行为，对所做的工程量均予以了认可，所以，***在该案纠纷中并不存在经济损失。4.原审判决邹国检返还***100万元保证金没有事实依据，因为没有共计70万元的款项从100万元的保证金中进行扣除。二、原审法院判决中亦飞公司承担连带清偿邹国检返还保证金、利息及其他损失的结论，于法无据。1.原审法院应就***的诉请合法性进行审理，查明和判决中亦飞公司是否应该与邹国检共同返还其100万元保证金，但原审法院却将中亦飞公司作为连带清偿责任进行了判决，违背了***的诉请。2.原审法院实际上已经查明，收取***100万元的行为，完全是邹国检个人行为。中亦飞公司没有收取***所交的100万元保证金，也没有授权邹国检去代收***的100万元保证金，更不会去追认邹国检收取***的100万元保证金的行为。邹国检应将收取的***100万元保证金，在扣除70万元抵扣款项后，应该返还给***。3.本案不存在垫资施工的问题，***所投入的前期资金仍然自己收益，在工程上施工，发包方江西雄鹰实业有限公司认可***承包人的身份，中亦飞公司与***之间不存在工程款纠纷。4.***在诉状中要求邹国检和中亦飞公司共同承担从2019年2月29日起至还清款止利息，原审法院的判决是自2018年11月28日至清偿日止，提前了三个月。综上所述，原审法院在审理本案时事实查明不清，判决于法无据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审判决的第四项和第七项，并改中亦飞公司司对原审判决中的第一、二、三项确定的债务不承担连带清偿责任。

***辩称，中亦飞公司的上诉理由不符合事实，也不符合法律规定，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回中亦飞公司的上诉请求，维持原判。

邹国检未到庭应诉也未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令中亦飞公司、邹国检共同返还***保证金100万元及利息10万元，并判令从2019年2月29日起至还清款时止按月利率2%计算利息;2.请求判令中亦飞公司、邹国检共同支付***办公用具、施工设施、工资共计421450元;3.本案诉讼费由中亦飞公司、邹国检承担。

中亦飞公司向一审法院提起反诉请求：1、判令***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》为无效合同;2、判令***向邹国检支付100万元保证金的行为不符合构成表见代理的善意第三人的善意行为;3、反诉费由***承担。事实和理由：邹国检代理中亦飞公司与***签订的《工程劳务分包合同》，因***系自然人，不具备劳务资质，故该劳务合同无效。劳务合同无效，则100万元保证金支付行为无效，由此导致邹国检属表见代理认定也无效，即***的行为不构成表见代理善意第三人的善意行为。故***向邹国检个人支付100万元保证金的行为与中亦飞公司无关。

一审法院认定事实：2018年9月19日，***（乙方）与中亦飞公司（甲方）签订《工程劳务分包合同》一份，邹国检在甲方代表处签名并加盖被告中亦飞公司印章，***在乙方代表处签名并加盖“***合同专用章”。合同约定如下：一、工程名称：江西雄鹰实业有限公司—安义凤凰高档门窗产业园;二、工程地点：安义县工业园前进路与凤凰大道;三、承包形式：包清工（即包工不包料）;四、承包范围：按图纸施工承包主体工程，泥工、木工、钢筋工、架子工4大工种;五、承包单价：按建筑面积计算320元每平方米;六、甲方正常开挖，乙方交甲方保证金100万元整，甲方保证2个月内退还乙方全部保证金，如甲方没按时退还保证金，甲方要付乙方利息，每元每月2分利息。合同签订后，***于2018年9月26日、10月14日（吴会祥）通过银行各转保证金50万元，共计100万元给邹国检，邹国检出具收条一份给***予以确认。2018年10月1日，***派施工队进场施工。2018年11月13日，中亦飞公司（乙方）与雄鹰公司（甲方）签订《工程施工承包合同书》一份，甲方将其“安义凤凰高档门窗产业园”工程发包给乙方施工建设，后因故该合同无法继续履行，甲、乙双方自愿解除了合同。因中亦飞公司与雄鹰公司签订的《工程施工承包合同书》的解除，导致***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》无法继续履行。2019年1月16日，***与邹国检签订《协议》一份，内容如下：1、双方原签订的《工程劳务分包合同》终止、作废，邹国检于2019年1月18日前付50万元给***;2、江西雄鹰实业有限公司同意邹国检交付的保证金30万元转给***。因该《协议》未得到雄鹰公司的确认，故未得到履行。2019年2月20日，邹国检出具其签名的1169400元的便条给***，其中载明：保证金100万元+利息（9月28日至2月28日5个月）10万元=110万元、买另零工具23400元、水电工、电线、电箱27000元、办公用具10000元、仪器9000元，***确认水电工、电线、电箱27000元邹国检已给付水电工，办公用具和仪器是被告邹国检的，这19000元及27000元不应计算在损失内。另邹国检还出具三份没日期的由其签名的便条给***，其中115550元的便条载明：2018年10月12日做临设（泥工、木工、架子工）工资、钢管租金共计83000元、因天气下雨抽水工32550元;8500元便条载明：工地配电房、场地和搭钢筋棚泥工、架子工合计8500元;228000元的便条载明因2018年9月28日邹国检与***签订合同后，甲方通知乙方进场，因甲方手续不齐不能开工耽误工人误工费及甲方开工后中途材料没进场施工耽误工程误工，经甲、乙双方细算后，甲方同意赔偿乙方误工费228000元，***确认其中包括自己购买的模板价款68000元，现模板还在继续使用，这68000元应从228000元中扣除。另***确认邹国检已向其支付73600元。后***见邹国检久不返还保证金及利息、赔偿损失，遂诉至一审法院，提出了上述诉请。

另查明，原告系无相应建筑施工资质的自然人，邹国检系借用中亦飞公司资质对外承揽建设工程的实际施工人，中亦飞公司与邹国检系挂靠关系。邹国检当庭陈述：实际上我与雄鹰公司早就谈好了“江西雄鹰实业有限公司—安义凤凰高档门窗产业园”承包事宜，承包合同也弄好了，只是雄鹰公司讲等几天，故双方未盖章;雄鹰公司叫我先找人去做，故导致与原告签订的劳务合同在前，与雄鹰公司签订承包合同在后。

一审法院认为：针对双方争议的焦点问题，分别阐述如下：

一、关于中亦飞公司与邹国检之间的法律关系性质问题。虽然邹国检与中亦飞公司在庭审中均认为中亦飞公司与邹国检之间系委托代理关系，但从庭审查明的事实及双方当事人的举证、当庭陈述综合分析，很明显邹国检就是借用中亦飞公司的资质对外承揽建设工程，自主经营、独立核算，中亦飞公司与邹国检之间系挂靠合同关系，中亦飞公司系被挂靠人，邹国检系挂靠人。

二、关于***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》效力问题。双方签订的《工程劳务分包合同》名义上是劳务分包实质上是工程转包合同。邹国检借用中亦飞公司资质将其所承揽的“江西雄鹰实业有限公司—安义凤凰高档门窗产业园”工程，全部转包给无相应建筑施工资质的***个人施工建设，该转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》无效。

三、关于涉案合同无效如何处理、责任如何承担的问题。根据《合同法》的相关规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，合同无效后，邹国检依据该合同取得的押金100万元，应当返还***。***的该项诉请，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。因合同无效，合同约定的“如甲方没有按时退还保证金，甲方按月息2%支付利息给乙方”的条款无效，***要求邹国检按月利率2%支付利息的诉请，无事实依据，于法无据，一审法院不予支持。但考虑到邹国检占用***保证金久不返还，实际会发生资金占用期间的利息损失，邹国检应自逾期之日起至退还保证金时止按年利率6%的标准向***支付资金占用期间的损失。关于***主张的履行合同过程中的其他损失，根据***提供的四份由邹国检签名的便条，其中的两份（115550元、8500元）便条只有数字列明，没有邹国检明确具体的确认承担损失的意思表示，一审法院不予认定。1169400元的便条一审法院已确认其中的保证金100万元，其利息没有约定，理由前面已阐述。228000元的便条上有邹国检的签名确认，也有明确具体的损失计算等内容，比较真实地反映了损失的存在，一审法院认定该项损失，但***确认的模板款68000元应予剔除，一审法院确认***的实际损失为16万元。导致涉案合同无效，***和邹国检均存在过错，该项损失应由***和邹国检各承担50%，邹国检已支付的73600元应予扣除。

四、关于中亦飞公司应否承担责任的问题。中亦飞公司明知邹国检无施工资质，仍出借资质，允许其对外以中亦飞公司的名义签订工程承包施工合同和工程劳务分包合同，违反了法律的强制性规定，属法律禁止的行为，对本案纠纷的发生具有过错。邹国检借用中亦飞公司资质与***签订《工程劳务分包合同》，***基于合同约定向邹国检交付履约保证金100万元，虽然中亦飞公司没有实际收取，但***为履行合同向邹国检交付并无不妥，因为邹国检既是签订合同的甲方经办人，又是实际施工人。现邹国检既未向***返还保证金，也未赔偿相应损失，导致本案诉讼的发生，中亦飞公司对邹国检返还履约保证金、赔偿损失应承担连带责任。

五、关于中亦飞公司的反诉问题。中亦飞公司向一审法院提出的第一项反诉请求为确认***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》无效，一审法院在本诉的审理中已明确认定双方签订的《工程劳务分包合同》无效，中亦飞公司的这一反诉请求成立，一审予以支持。中亦飞公司的第二项反诉请求为判令***向邹国检支付100万元保证金的行为不符合构成表见代理的善意第三人的善意行为，因一审法院在本诉的审理中已认定中亦飞公司与邹国检之间系挂靠合同关系，本诉的裁判结果也是依据中亦飞公司与邹国检的挂靠关系作出的，并不是基于中亦飞公司与邹国检的代理关系裁判的，故中亦飞公司的该项反诉请求，与本案无关联性，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、邹国检于本判决生效后十日内返还***保证金人民币100万元;二、邹国检于本判决生效后十日内赔偿***利息损失（以100万元为基数，自2018年11月28日起至清偿日止，按年利率6%计算）;三、邹国检于本判决生效后十日内赔偿***其他损失6400元;四、中亦飞建设有限公司对上述判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任;五、驳回***的其他诉讼请求;六、***与中亦飞建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》无效;七、驳回中亦飞建设有限公司的第二项反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18494元，由原告承担6300元，两被告承担12194元。本案案件反诉受理费6900元，原告和被告中亦飞建设有限公司各承担3450元。

本院经审理查明：2019年9月28日邹国检出具《收条》，该收条载明：今收到***提交的江西雄鹰实业有限公司－安义凤凰高档门窗产业园工程保证金壹佰万元整，工程开工2个月后无质量安全问题邹国检退回保证金壹佰万元整。收款人邹国检，付款人***。

2018年9月26日（案外人）吴会祥在九江银行安义县支行异地活期现金取款50万元,***2018年9月26日在九江银行安义县支行异地活期现金取款、存款50万元，邹国检2018年9月26日在九江银行安义县支行异地活期现金存款50万元；2018年10月14日（案外人）吴会祥通过中国工商银行股份有限公司安义东门路支行转账50万元邹国检。

2019年2月20日、2018年10月12日、2018年9月28日等，邹国检出具便条并未提供与本案有关的购货单，发票，泥工、木工、架子工工资、钢管租金收款方的签字收据等。

本院二审中，***没有提交新证据。***对一审法院查明的事实无异议，本院二审对原审法院查明的其他事实予以确认。

本案的争议焦点：中亦飞公司与邹国检之间的法律关系；中亦飞公司对100万保证金及利息和其他损失6400元是否承担连带责任。

本院认为，2018年9月19日，中亦飞公司与***签订《工程劳务分包合同》一份，甲方处盖中亦飞公司印章并有邹国检签名，乙方处同样盖中亦飞公司印章并有***签名，在乙方代表处有***签名并盖“***合同专用章”，双方签订的《工程劳务分包合同》名义上是劳务分包实质上是工程转包合同。邹国检挂靠在中亦飞公司将其所承揽的“江西雄鹰实业有限公司—安义凤凰高档门窗产业园”工程，转包给无相应建筑施工资质的***个人施工，该转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故***与中亦飞公司签订的《工程劳务分包合同》无效。

对于中亦飞公司主张其对邹国检返还***保证金人民币100万元、赔偿利息及其他损失6400元不承担连带责任的上诉请求。关于保证金，2018年9月26日的50万元只有现金取款存款，并无银行流水或其他证据来证明由***支付50万元给邹国检；2018年10月14日的50万元由案外人支付给邹国检，上述100万元并无其他证据来证明是涉案的保证金，且2018年10月14日的50万元在2019年9月28日邹国检出具收条之后。此外，邹国检虽挂靠在中亦飞公司，但***与中亦飞公司签订的涉案合同未约定保证金可以直接转入邹国检个人账户，且中亦飞公司亦未明确授权、追认邹国检收取涉案的“100万元保证金”。关于赔偿损失，只有邹国检出具便条并未提供与便条有关的购货单，发票，泥工、木工、架子工工资，钢管租金收款方的签字收据等，涉案的便条并无其他证据来证明是涉案工程发生费用，中亦飞公司亦未明确授权、追认邹国检出具涉案的便条。综上，邹国检出具“收条”、“便条”的行为也不符合表见代理的构成要件。一审法院认为邹国检既是签订涉案合同的中亦飞公司经办人，又是实际施工人，中亦飞公司对邹国检返还履约保证金及赔偿损失应承担连带责任属于事实认定错误、法律适用错误，本院予以纠正。

另***在一审起诉主张自2019年2月29日起至还清款时止按月利率2%计算利息，而一审法院则认为应自2018年11月28日起至清偿日止，按年利率6%计算。一审法院的该处理超出了***的诉请，一审法院的该处理不当，应予以纠正。

综上，中亦飞公司的上诉理由有事实依据和法律依据，原审处理结果不当,应予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初928号民事判决第一、三、六项；

二、撤销江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初928号民事判决第四、五、七项；

三、变更江西省安义县人民法院（2019）赣0123民初928号民事判决第二项为：邹国检于本判决生效后十日内赔偿***利息损失（以100万元为基数，自2019年2月29日起至2019年8月20日前的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日之后至本息清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求;

四、驳回中亦飞建设有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18494元，由***承担6300元，邹国检承担12194元；一审案件反诉受理费6900元，由***承担。二审案件受理费14308元（中亦飞建设有限公司预交），由***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗云奇

审 判 员　周中瑞

审 判 员　邓　晖

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　邓　映

书 记 员　史雅文