某某、深圳前海经纬投资管理有限公司竞业限制纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤03民终27724号 上诉人（原审被告）：**，男，1986年5月15日出生，汉族，住所地：贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：刘伟褀，广东勤诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东勤诺律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：深圳前海经纬投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人深圳前海经纬投资管理有限公司（以下简称经纬公司）竞业限制纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2021）粤0391民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.撤销（2021）粤0391民初4408号民事判决，并依法改判驳回经纬公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由经纬公司承担。事实与理由：竞业限制协议是用人单位与劳动者对离职后竞业行为的约束与补偿，属于有偿双务合同，在双方未达成竞业协议的合意的情况下，经纬公司以离职手续等方法让**单方承诺竞业限制，无疑直接排除劳动者在离职后利用自己擅长的能力获得劳动报酬的权利，***并未生效，且经纬公司从未向**支付过任何经济补偿，**有权选择是否履行竞业限制义务。在经纬公司未就竞业补偿与**沟通且未实际履行竞业限制义务的情况下，强行要求劳动者一方履行竞业限制义务，违背了公平原则。经纬公司既未与**沟通竞业限制的经济补偿内容，也未实际履行竞业限制义务，**为保障自己生存和发展的权利，可以选择不履行该***中的竞业限制义务，故**并未违反竞业限制义务，不应承担违约责任。经纬公司所主张的TOT模式的PPP咨询以及投资服务仅是一种投资模式，本身并不构成商业秘密，经纬公司未举证证明**存在违约行为及**泄露或侵害了经纬公司的商业秘密并因此给经纬公司造成损失，经纬公司的一审诉讼请求无事实和法律依据。 经纬公司答辩称：一、前海公司与**就竞业限制条款达成一致，涉案《***》合法有效，**应受到竞业限制条款的约束。未约定竞业限制补偿金，不影响竞业限制条款的效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定和诸多的司法案例可知，竞业限制协议并不因经济补偿金未约定、约定不明或未支付而当然无效，法律赋予劳动者在履行竞业限制义务后要求用人单位依法给付经济补偿金的权利。二、**作为前海公司产品研发部的副总经理，对公司负有保密义务，系竞业限制义务的适格主体，要求其离职后履行竞业限制义务具有必要性和紧迫性。前海公司的主营业务是为TOT模式的PPP项目提供咨询和服务，帮助政府盘活存量资产，解决政府债务危机。前海公司凭借自助研发的项目具体运作方案，占据了贵州省32%以上的市场份额。**参与公司所有的TOT模式的PPP项目，掌握公司研发的运营方案、项目的核心信息、项目的客户信息，对公司负有保密义务。三、**实施了违反竞业限制义务的行为。**于离职后的8个工作日迅速入职了贵州省能矿产业投资基金管理有限公司（下称“能矿公司”），并担任董事和产品部经理一职。**自认参与能矿公司的TOT模式的PPP项目中，违反了竞业限制义务。能矿公司从未有从事TOT模式PPP项目的经验，自**入职后，便立刻开展了TOT模式的PPP项目，能矿公司也自认系依托**在前海公司的项目经验。能矿公司的官方公众号自认能矿公司的业务之一是TOT模式的PPP项目，且该业务是依托了**在深圳前海公司的TOT项目经验，能矿公司的方案和模式均照抄了前海公司自主研发的具体方案，被上诉人认为**违反竞业限制的行为严重侵犯了前海公司的合法权益。四、**应立即停止违约行为，履行竞业限制义务，并赔偿前海公司的损失。即便未约定竞业限制违约金，法庭亦有权根据案件情况依法裁定**承担惩罚性赔偿。**违反竞业限制义务迄今已一年有余，倘若无法判定其继续履行竞业限制义务，则更应对其施加惩罚性赔偿。 经纬公司向一审法院起诉请求：1.**立即停止违反竞业限制的行为，并履行竞业限制义务至2022年3月9日；2.请求判令**赔偿因违反竞业限制造成的损失2,000,000元。 一审法院认定：2021年1月11日，经纬公司向深圳市人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。仲裁裁决结果为驳回经纬公司的全部仲裁请求。**在2019年1月2日入职经纬公司处，任产品研发部副总经理职位，双方签订书面劳动合同，合同期限为2019年1月2日至2022年1月1日。**离职前十二个月的月平均工资为18,135.66元。2020年4月21日，**因个人原因申请辞职，双方劳动合同关系终止。2020年4月21日，**向经纬公司签署《***》。承诺内容为：1.完整办理离职前的工作移交手续办理和资料交接等工作，确保交接颠利，无遗漏和不当之处。2.本人离职后将遵守公司保密制度，保守在公司任职期间所知悉的公司商业机密，决不泄露；同时承诺在离职一年内非经公司平先书面同意，本人不到与公司经营同类产品或提供同类服务的其他公司内担任任何职务（包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、**等），不抢夺公司客户或者引诱公司其他员工离职，也不自营与公司相同或具有竞争性关系的产品或服务（注“同类”、“竞争性关系”的产品和服务是指：TOT模式的PPP咨询和投资）。3.本人任职期间，尽职完成各项工作，公司按约定支付报酬。双方合作平等互利。离职后，本人将自觉保护公司名誉。不对外散播对公司有负面影响的恶意言论。4.本人自愿离职，与公司无其他任何纠纷。自离职之日起，本人保证不再向公司主张任何权利并不再以公司的名义对外行事。以上承诺如有违反，本人愿意承担因此为公司带来的损失赔偿，接受相应的法律责任和后果。该***落款（承诺人）处有**签字。**从经纬公司处离职后，已经入职贵州省能矿产业投资基金管理有限公司，劳动合同约定劳动关系期限为2020年5月4日至2023年5月3日。合同约定岗位为风险经理。贵州省能矿产业投资基金管理有限公司微信公众号简介信息载明：该公司主要业务为产业基金、投行业务、产业并购、政府化债。2020年10月22日，公众号发布文章《经营业务》，文章第一段标题为“以TOT模式盘活地方政府存量资产，助力经济发展”。2020年10月31日，公众号发布文章《团队介绍》，文章中对公司董事长、总经理等人物进行了介绍。在精英团队标题下，对**的介绍内容主要为：“产品部总经理，中国农业大学工学学士学位、管理学学士学位，基金从业资格，证券从业资格，先后任招商证券客户经理，国盛证券客户经理、合规专员，贵阳市贵山基金管理有限公司高级营销经理，贵州水业产业投资基金管理有限公司高级投资经理，深圳前海经纬投资管理有限公司产品部经理等职务。多年深耕证券及产业引导基金、政府投资基金领域，对于基金、尤其是政府投资基金及政务债务管理领域有着深入的研究和深刻的理解，善于从政策的前瞻性理解和设计金融产品，曾为多个地方政府提供综合金融产品结构设计及金融服务，得到高度认可。”经纬公司法定代表人**享有对作品名称为《TOT模式盘活存量资产——创新投融环境与债务化解方案》文字作品的著作权，作品登记证书载明，该作品创作完成时间为2017年5月15日，首次发表日期为2020年11月15日，权利登记日期为2021年1月21日。经纬公司、**一致确认，所谓TOT模式PPP项目是解决地方政府债务的一种融资模式，是把政府的存量资产一个项目卖给投资人，然后由投资人在一段期限内运营管理，然后来收回他的成本。过了一段时间合约期满之后，他再把这个项目转回给政府，然后来化解政府的债务，就是买卖转移再买卖的这样的一个过程，先买然后再卖回这样的一个过程。PPP项目就是政府和社会资本合作，TOT是2016年初提出的，是一种PPP项目的具体运作方式之一。**在庭审中确认，其在经纬公司担任产品研发部副总，**在经纬公司处有从事TOT模式PPP项目，就是在经纬公司处有跟进这些项目。**庭审中确认离职经纬公司处后，在新入职的公司从事TOT项目服务工作。 一审法院认为：一、关于《***》是否对**具有竞业限制约束力的问题。《***》虽然形式上系**向经纬公司单方出具的***，只有**的签名，无经纬公司签章或负责人签字，但双方均认可其真实性。**在***中明确表示“承诺在离职一年内非经公司事先书面同意，本人不到与公司经营同类产品或提供同类服务的其他公司内担任任何职务（包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、**等），不抢夺公司客户或者引诱公司其他员工离职，也不自营与公司相同或具有竞争性关系的产品或服务（注‘同类’‘竞争性关系’的产品和服务是指：TOT模式的PPP咨询和投资）。”该承诺的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应视为双方约定了竞业限制条款，该***对双方均发生法律效力。因此，**应当受***承诺内容的约束。二、关于**是否存在违约及责任问题。根据在案证据及双方诉辩意见，**自经纬公司处离职后，很快入职新的公司，从事与原公司相同的工作内容，构成对***承诺内容的违反，应当承担违约责任。经纬公司认为**应当支付经纬公司200万元的赔偿。根据一是**在现任公司的工资，二是经纬公司的研发成本约300万元，三是**入职新公司后新公司已经开展与经纬公司有竞争性的项目。**认为，经纬公司所主张的损失没有事实依据，也未实际产生，所以请求法院依法驳回。本院认为，经纬公司主张的计算损失数额的理由没有证据能够予以证实，但现有证据能够证明**违反了竞业限制义务，**依法应当承担违约责任。根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。本案双方未对竞业限制的违约责任进行约定，从公平对等角度而言，本院参照适用上述规定，酌定**按离职前十二个月平均工资的二分之一向经纬公司支付竞业限制补偿。**应向经纬公司赔偿损失9067.83元（18135.66的二分之一）。关于经纬公司要求**立即停止违反竞业限制的行为并继续履行竞业限制义务至2022年3月9日的诉讼请求。经纬公司在2021年4月12日向本院对**提起诉讼，**所承诺的竞业限制的终止日（2021年4月20日）已经即将届满，本案竞业限制约定已经没有履行的可行性，在本院对**科以经济赔偿责任的情况下，对经纬公司的该诉讼请求本院不予支持。 一审法院判决：一、**于本判决生效之日起十日内向经纬公司支付违约金9067.83元；二、驳回经纬公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由**负担5元。 本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，**与经纬公司曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。 本案的争议焦点是**离职时签署的《***》是否构成竞业限制的约定。本院认为，首先，**任职时，任经纬公司产品研发部副总经理职位，是公司的重要岗位。**在离职时签署《***》，承诺在离职后一年内不到与公司经营同类产品或提供同类服务的其他公司担任任何职务，该承诺是**真实的意思表示，合法、有效，**应当履行竞业限制义务。其次，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十六条的规定，劳动者在履行了竞业限制义务后，可以向用人单位主张补偿。因此，竞业限制协议是双务合同，但竞业限制性协议并不因未约定经济补偿而无效，劳动者履行竞业限制协议后，可依法向用人单位主张补偿。第三，**从经纬公司处离职后，在竞业期限内入职新的公司，从事与经纬公司相同的工作内容，违反了***的约定，应当承担违约责任。一审认定**违反竞业限制约定，应向经纬公司支付违约金，处理适当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　 最　 久 审判员　王　 晋　 海 审判员　张　 永　 彬 二〇二一年十二月三十一日 书记员　***（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。