张掖市恒翔建筑工程有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘07民终92号

上诉人（一审被告）:张掖市恒翔建筑工程有限责任公司。

住所:张掖市甘州区万达家园金辰宾馆六楼。

法定代表人:尉翔,该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊伟鑫，该公司员工。

委托诉讼代理人：沈自荣，该公司法律顾问。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1971年6月18日出生，住张掖市甘州区。

委托诉讼代理人：郭永进，甘州区长安镇法律服务所法律工作者。

上诉人张掖市恒翔建筑工程有限责任公司与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初745号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人张掖市恒翔建筑工程有限责任公司上诉请求：请求对甘州区人民法院（2019）甘0702民初745号民事判决第二项进行改判，判令上诉人不予赔偿被上诉人***工伤保险待遇未予报销的医疗费、二次手术费、护理费、住院伙食补助费等。事实与理由：一审法院将依法应由工伤保险基金承担的医疗费、伙食补助费、交通费、护理费等判决由上诉人来承担，不符合法律规定。《工伤保险条例》的立法初衷不单只是保护工伤职工的利益，更重要的是要以全社会统筹缴费的方式来化解用人单位用工风险。所以《条例》规定了缴费参保单位只需承担工伤职工停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金，其他费用均由工伤保险基金来支付。本案中，被上诉人的前期治疗费82998.84元，甘州区社会保险局只拨付49159.52元，一审法院以“未报销的医疗费用属基本治疗所必须，不存在过度医疗问题”为由，判决未报销部分33839.32元由上诉人承担。且基于同理将尚未经过申请工伤基金报销的二次手术费22064.29元直接判由上诉人承担，违反《条例》上述规定，有损上诉人利益。另外，住院伙食补助费由上诉人承担亦违反法律规定。同时，一审对护理费给予认定并判决由上诉人承担缺乏法律依据，存在双重标准的混用问题。《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。其中视完全不能自理、大部分不能自理或者部分不能自理三个不同等级，分别按统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%支付。据此，工伤职工的护理需求应有劳动能力鉴定委员会确定，而不是司法确认，被上诉人提交的司法鉴定，证据来源不合法，即使按法定程序确需护理依赖，其标准也应按照《条例》规定的标准（不高于统筹地区月平均工资的50%）认定，而不应适用人身损害赔偿司法解释的规定标准计赔，且亦应由工伤基金支付。综上，一审判决上诉人承担本应由工伤基金承担的费用不符合法律规定，请求二审重新认定。

被上诉人***未予答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告之间的劳动合同关系；2.要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金64350元（13个月×4950元/月）；3.要求被告赔偿因其未缴纳原告2005年3月至解除劳动合同前的养老保险金损失52470元（4950元/月×53个月×20%）、医疗保险金损失26235元（4950元/月×53个月×10%）、失业保险金损失59400元（12个月×4950元/月）；4.要求被告支付原告停工留薪期工资59400元（12个月×4950元/月）；5.要求被告支付拖欠原告工资44550元（9个月×4950元/月），未签订劳动合同的双倍工资54450元（11个月×4950元/月）；6.要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资712800元（2006年3月-2018年3月共计144个月×4950元/月）；7.要求被告支付一次性伤残补助金54450元（4950元/月×11个月）、一次性伤残医疗补助金54450元（4950元/月×11个月）、一次性就业补助金54450元（4950元/月×11个月）；8.要求被告支付原告工伤医疗费1645元、二次手术费60000元、住院期间的伙食补助费3374元（59549元/年÷12个月×2%×34天）、交通费1000元、工伤护理费24300元（180天×135元/天）；9.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第8项诉讼请求变更为：要求被告支付工伤医疗费84384.27元、二次手术费用25553.06元、伙食补助费4565元、工伤护理费24300元、鉴定费1500元，交通费由法院依法认定。

一审法院审理查明，被告恒翔公司成立于2014年1月9日，营业期限至2034年1月8日。原、被告双方在庭审中一致认可原告自2014年10月起与被告恒翔公司建立劳动关系。2016年8月，原告在被告承包的张掖工业园区彩印包装箱项目建设施工工地从事土建工作。期间，被告为原告参加工伤保险。原告每天工资为165元，发放方式为每月借支一部分，年底依据考勤天数一次性结算支付下剩的工资。2017年3月1日，原、被告签订书面劳动合同，约定合同期限自2017年3月1日起至2017年11月30日止，并约定原告工资为每月2500元。2017年5月10日下午8时许,原告在工地翻斗车上装垃圾时，从翻斗车上掉下，导致腰部及双脚骨折受伤，之后，原告再未到被告处上班。

在原告住院治疗期间，原告出具借支单向被告借支10万元，并在借支单上备注“工伤医疗借支、工伤认定后全额扣回”的内容。

2017年5月18日，经被告申请，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2017）3-158号《认定工伤决定书》，认定原告的伤系工伤。2018年3月29日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，对原告的初次鉴定结论为：伤残八级。

另查明，甘州区社会保险局于2018年4月12日作出区社险字（2018）375号《关于***同志享受工伤保险待遇的通知》：……同意***享受工伤保险待遇，扣除不纳入工伤保险待遇支付范围的33839.32元，报销医疗费用49159.52元。

2018年6月20日，甘州区社会保险局作出区社险字（2018）678号《关于***同志享受工伤保险待遇的通知》：……同意***享受工伤保险待遇，享受一次性伤残补助金29953元，一次性工伤医疗补助金29953元，合计59906元。”后被告向甘州区社会保险局递交《工伤保险待遇申领表》，领取了上述报销的医疗费用49159.52元、一次性伤残补助金29953元，一次性工伤医疗补助金29953元，共计109065.52元。

再查明，2018年7月5日，原告作为申请人，将被告列为被申请人,向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,其请求为：1.要求解除原、被告之间的劳动合同关系；2.要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金64350元（13个月×4950元/月）；3.要求被告赔偿因其未缴纳原告2005年3月至解除劳动合同前的养老保险金损失154440元（4950元/月×156个月×20%）、医疗保险金损失77220元（4950元/月×156个月×10%）、失业保险金损失59400元（12个月×4950元/月）；4.要求被告支付原告停工留薪期工资59400元（12个月×4950元/月）；5.要求被告支付拖欠原告的工资44550元（9个月×4950元/月），未签订劳动合同的双倍工资54450元（11个月×4950元/月）；6.要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资712800元（2006年3月-2018年3月共计144个月×4950元/月）；7.要求被告支付一次性伤残补助金54450元（4950元/月×11个月）、一次性伤残医疗补助金54450元（4950元/月×11个月）、一次性就业补助金54450元（4950元/月×11个月）；8.要求被告支付原告工伤医疗费1645元、二次手术费60000元、住院期间的伙食补助费3374元（59549元/年÷12个月×2%×34天）、交通费1000元、工伤护理费24300元（180天×135元/天）。该委于2018年12月28日作出甘区劳人仲裁字（2018）第222号裁决，裁决结果为：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2018年9月22日解除；二、由被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿金19800元（4950元/月×4个月）、停工留薪期工资30000元(2500元/月×12个月)、一次性伤残就业补助金36157元(3287元/月×11个月)、甘州区社会保险局向被申请人拨付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金59906元。以上费用合计145863元,扣除申请人借支的医疗费10万元，剩余45863元限被申请人于本裁决生效后十日内履行完毕。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告收到上述裁决书后不服，向本院提起了本案诉讼。

还查明，庭审中，原告委托甘肃申证司法医学鉴定所对其护理依赖程度及护理期限进行鉴定。该所于2019年4月9日作出甘申司临鉴字（2019）第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***伤后共6个月生活需要他人（1人）完全护理。原告为此支付鉴定费1500元。

一审法院认为，关于原、被告劳动合同解除的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，用人单位存在未按照约定提供劳动保护或劳动条件的、未依法为劳动者缴纳社会保险费等几种情形的，劳动者可以解除劳动合同。现原告以被告没有为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动合同，庭审中被告亦同意解除，该项合同解除权是法律赋予劳动者的单方解除权，应当认定自原告提出解除劳动合同的意思表示到达被告公司即发生解除合同的效力。2018年9月22日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会将原告解除劳动合同的仲裁申请书送达给被告的时间即视为原告解除劳动合同的意思表示到达被告之时，也即双方劳动合同解除之时。

关于原告工资数额的认定问题。被告在庭审中提交了2016年、2017年的工资表各一份，经过原告质证后，原告对2016年的工资表及签名无异议，对2017年工资表上“***”的签字不予认可，但法庭征求双方的意见后，原、被告均不申请对该字迹真伪进行鉴定。该两份工资表记载了原告在这两年期间的出勤天数、每日工资数额165元、应发工资数额、实发工资数额等内容。被告认为应该按照工资表上记载的全年应发工资40871元÷12个月=3405元，即为原告的月平均工资。原告认为，应该按照2016年4月23日至2017年1月21日期间，被告在银行卡中给原告发放的工资数额共计37775元÷发放的期间7个月=4950元，应认定原告每月的工资为4950元。一审认为，原告工作性质具有季节性，每年3月份开工至当年11月份或12月份，其他时间停工，而被告提供的2016年、2017年的工资表上的出勤天数和原告陈述的这种季节性的工作天数以及2017年5月10日受伤的时间基本吻合，据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，可对原告的月工资数额进行综合考量认定，即根据2016年工资表的记载，原告的出勤天数是247.7天，每日工资数额为165元，全年应发工资为40871元，原告的月平均工资应认定为3406元为宜。

关于原告主张的解除劳动合同的经济补偿金64350元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿......。”自双方认可的2014年10月至2018年9月22日，双方劳动关系存续3年11个月，因此，其经济补偿金应当按4个月计算，即13624元（3406元×4个月），原告主张的经济补偿金部分成立，本院予以支持。

关于原告要求被告赔偿因未缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金造成的损失请求。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续、且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。针对此项请求，一审法院依职权向甘州区社会保险局进行了调查和咨询，该局答复：一、职工与用人单位存续劳动关系期间，未参加并缴纳基本养老保险费的，在未超过法定退休年龄的情况下，允许补缴劳动关系存续期间的养老保险费；二、根据《失业保险条例》第二十三条规定，用人单位未为职工参保并缴纳失业保险费的，允许补缴劳动关系存续期间的失业保险费。据此，原告此项主张的前提是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇才可要求用人单位赔偿损失，经过调查，本案原告和被告的情形属于可以补缴的情形，因此，原告要求赔偿损失与上述司法解释规定相悖，对原告的此项主张不予支持。

关于原告主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《甘肃省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，依据原告受伤部位及伤残鉴定程度，对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，现原告主张停工留薪期12个月并无不妥，故停工留薪期工资应认定为40872元（3406元/月×12个月）。

关于原告主张的拖欠工资44550元，原告对此主张前后陈述不一致，且缺乏证据证实，本院不予支持。

关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资54450元，原告明确主张的是2014年11月至2015年10月期间的，据此，原告最迟应该在2016年10月前申请主张，现原告的该项主张已经超过一年申请仲裁的时效期间，故本院对原告的此项诉讼请求不予支持。

关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。因被告在庭审中提交了2017年双方签订的劳动合同书，故原、被告已签订书面的劳动合同，且原、被告不符合《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的法定情形，故对原告的此项诉讼请求本院不予支持。

关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：八级伤残11个月；一次性伤残就业补助金标准为：八级伤残11个月。”原告在被告处工作期间，被告为原告缴纳了工伤保险，原告因工伤被鉴定为八级伤残，现其提出解除劳动合同，原告应享受从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，上述费用合计59906元，已由甘州区社会劳动保险局拨付并由被告领取，被告应向原告支付。另外，被告应当依法向原告支付一次性伤残就业补助金37466元（3406元/月×11个月）。

关于原告主张的住院期间的医疗费84384.27元，根据区社会保险局作出的区社险字（2018）375号通知，扣除原告不纳入工伤保险待遇支付范围的33839.32元，已报销原告工伤医疗费49159.52元，且该费用已经拨付给被告，应该由被告支付给原告。对于超出目录标准，工伤保险基金未报销的医疗费用33839.32元，经审查，上述费用系原告本次工伤的合理医疗支出，是保障原告致伤后得到基本治疗所必须，故应该由被告承担。且在庭审中，被告对原告工伤医疗的合理性、必要性只进行了口头的抗辩，并未提供证据证实原告用药的不合理性或存在过度医疗的问题，因此，上述未予以报销的医疗费用33839.32元，应该由被告予以承担。原告此项请求中多出的部分不予支持。

关于原告主张的二次手术费，其由被告承担的理由同上，应该由被告予以承担。经本院对原告提交的二次住院的诊断证明、入院记录、住院病历、出院记录记载的时间和内容与原告提交的医药费票据时间、内容进行核实，其中：2018年7月10日至2018年7月22日期间的票据上记载的费用22064.29元和上述证据的时间均吻合，予以支持。对于时间为2018年7月19日、金额为972.91元的票据，以及时间为2018年7月22日、金额为870.86元的票据，本院认为，该票据上记载的时间恰恰是原告主张的二次住院时间，但是该两份票据另行进行开具不符合常理，故本院对上述两笔费用不予支持。对于时间为2018年5月22日、金额为425元以及时间为2018年1月18日、金额为1220元的票据，经过电话询问原告本人后，原告本人也无法解释，且该两张票据上的时间和原告二次住院时间不相符，对该两笔费用也不予支持。综上，原告主张的二次手术费用部分能够成立，支持22064.29元。

关于原告主张的交通费1000元，根据原告的伤势情况、受伤部位、就医地点等因素酌情认定支持500元。

关于原告主张的伙食补助费4565元，根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。”故，原告的计算方式符合规定，应该予以支持，由于该费用被告未予以申报，应该由被告予以承担。

关于原告主张的护理费24300元，张掖市劳动能力鉴定委员会作出的《关于白俊明举等46名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，对原告的初次鉴定结论为：伤残八级。原告在住院治疗及停工留薪期内需要他人护理是客观事实。被告辩称原告住院期间已经派员进行了护理，但原告不予认可，被告也未提供证据加以证实，故该期间的护理费应由被告承担。另，经鉴定，原告伤后6个月尚需要完全护理，该期间也在停工留薪期内，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合《甘肃省2018年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农林牧渔业人均工资标准，对原告主张的护理费依法认定为24300元（135元/天×30天×6个月×1人）。原告为此而支出的鉴定费1500元，亦应由被告承担。

关于原告主张的被告未足额缴纳社保基数的问题，不属于人民法院受理的范围，应该向社会保险机构或相关行政部门申请解决。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十五条第一款、第十八条规定，一审判决：一、原告***与被告张掖市恒翔建筑工程有限责任公司之间的劳动合同关系于2018年9月22日解除；二、被告张掖市恒翔建筑工程有限责任公司支付原告***解除劳动合同经济补偿金13624元、停工留薪期工资40872元、一次性伤残就业补助金37466元、一次性伤残补助金29953元（已拨付给被告）、一次性工伤医疗补助金29953元（已拨付给被告）、报销的工伤医疗费49159.52元（已拨付给被告）、未报销的医疗费用33839.32元，二次手术费用22064.29元、交通费500元、伙食补助费4565元、护理费24300元、鉴定费1500元，以上合计287796.13元，扣除原告借支的医疗费10万元，剩余费用187796.13元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市恒翔建筑工程有限责任公司负担。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院退还原告案件受理费5元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。超出工伤保险目录范围的医疗费，应由用人单位承担。根据《工伤保险条例》第一条和第十条的规定，可知工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工。虽然条例对不符合工伤保险诊疗项目目录的医疗费用的承担问题未作明文规定，但从其立法目的可知，工伤保险制度是为了分散用人单位的工伤风险，而非免除风险。另，《工伤保险条例》关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的相关规定，亦说明用人单位应对工伤保险基金赔付范围之外的工伤损失对劳动者负有赔偿责任。同时，根据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》的规定，工伤医疗费用是指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费的范畴。故，本案中，***因工受伤，上诉人作为用工单位，理应对其合理合法的医疗费用进行赔偿。上诉人张掖市恒翔建筑工程有限责任公司的上诉意见和理由与上述法律法规的立法目的及相关规定不符，且未能提供证据证明超出工伤目录范围的医疗费与治疗***所受伤害无关或系其扩大损失、及一审判决认定的二次手术费不属于医疗费范畴。另根据上述规定，护理费亦属工伤医疗费范畴，上诉人不能举证证明被上诉人治疗期间派员进行了护理，亦不能证明被上诉人***主张护理费的期间和标准有违法律规定，对其上述意见本院不予采信。

综上，上诉人张掖市恒翔建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张掖市恒翔建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨海全

审判员　　张文清

审判员　　高彩虹

二〇二〇年三月十七日

书记员　　何文婧

附：本案适用法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。