***、安徽**建设集团有限责任公司、马鞍山南部承接产业转移新区经济技术发展有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省当涂县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0521民初2562号

原告：***，男，1969年11月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。

委托诉讼代理人：沈汀，安徽明博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史永红，安徽明博律师事务所律师。

被告：安徽**建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区**大厦**，统一社会信用代码91340200149579719N。

法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万尚庆，安徽铭诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍，该公司员工。

被告：马鞍山南部承接产业转移新区经济技术发展有限公司，住所地安徽，住所地安徽省马鞍山市承接产业转移示范园区sh;社会信用代码91340500551824807F。

法定代表人：陈令。

委托诉讼代理人：李辰，安徽长城律师事务所律师。

第三人：陶德亮，男，1978年11月28日出生，汉族，住安徽省当涂县。

原告***与被告安徽**建设集团有限责任公司（以下简称安徽**公司）、马鞍山南部承接产业转移新区经济技术发展有限公司（以下简称南部经发公司）、第三人陶德亮建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人沈汀、被告安徽**公司的委托诉讼代理人万尚庆、王珍、被告南部经发公司的委托诉讼代理人李辰到庭参加诉讼。第三人陶德亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令安徽**公司支付工程款共计469511元；2.判令安徽**公司支付逾期付款利息（按本金469511元，年利率8%，自2012年6月4日计算至实际付清工程款之日为止）；3.判令南部经发公司在对安徽**公司欠付工程款范围之内承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年12月1日，***与安徽**公司签订《油漆工承包协议》一份，由***包工包料承包太仓安置房4、7、8#楼室内外涂料工程。协议约定：按实际涂刷计算墙体、天棚面积，同时并对公共部位、天棚、外墙单价进行约定。后***按约完成相关的工程，但安徽**公司未按时支付相应的价款，截止2017年2月9日，安徽**公司尚欠***费用共计469511元。另了解，太仓安置房4、7、8#楼建设单位为南部经发公司，且未付清安徽**公司所有的工程款项。后***多次向安徽**公司要求支付所欠的相关费用，但安徽**公司都置之不理，推诿拒付。安徽**公司的行为已经严重损害其合法权益，故具状法院。

安徽**公司辩称，1.安徽**公司与***没有签订任何工程施工合同，双方没有形成合同关系。2.安徽**公司已将马鞍山太仓安置房4号楼、7号楼、8号楼的项目工程承包给陶德亮进行施工，安徽**公司和陶德亮之间签有《项目承包合同书》，约定由陶德亮包工包料、自负盈亏。3.涉案《油漆工承包协议》是***与陶德亮的员工陶成军签订的。《油漆工承包协议》加盖的是技术资料专用章，该印章上明确注明“仅限工程资料专用、它用无效”。4.2014年1月7日和1月23日的两张《核算单》，签字的是陶成军和褚培升，安徽**公司没有加盖任何公章、对此并不知情。5.安徽**公司对本案应付***多少工程款、已付多少工程款、尚欠多少工程款等等，一概不知情。6.陶成军和褚培升是陶德亮的员工，不是安徽**公司的职工。7.安徽**公司之所以付款给***，是按照请款人褚培升的要求直接付款给***的，是接受请款人褚培升的委托付款的。8.退一万步讲，即使按照涉案《油漆工承包协议》的约定，本案的付款条件亦不成就，也不应支持***的诉讼请求。因为《油漆工承包协议》第四条明确约定：“承包结算方式：……每月按进度支付60%的进度款，余款付款方式执行施工大合同。”而涉案工程答辩人安徽**公司与第二被告南部经发公司至今没有完成工程决算。综上所述，答辩人认为，原告***的诉讼请求没有事实和法律依据，敬请法院依法驳回针对安徽**公司的诉讼请求。

南部经发公司辩称，1.安徽**公司与南部经发公司尚未对案涉工程进行决算，其原因是南部经发公司的审计单位通知安徽**公司进行决算，但安徽**公司不予配合，因此安徽**公司与南部经发公司的涉案工程需要进行决算后才能对具体金额进行认定。2.南部经发公司只与安徽**公司之间有合同关系，安徽**公司非法将工程转包给***，南部经发公司与***不存在任何关系。其转包行为应为无效。3.南部经发公司截止2019年6月21日，已支付安徽**公司工程款4855万元，合同中中标价为49211326.96元，按照安徽**公司与南部经发公司签订的《建设工程施工合同》第26条约定，应当是经第三方审核结束后将工程款支付至95%，而目前南部经发公司支付工程款的比例已超过95%，因此南部经发公司并不欠付安徽**公司任何工程款。

第三人陶德亮未作陈述亦未提交证据。

诉讼中，双方当事人围绕各自的诉请与抗辩提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。并综合各方当事人的陈述确认以下事实：2011年6月27日，南部经发公司作为发包人将位于马鞍山市的太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼工程发包给安徽**公司承建，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定工程款支付方式为：每月按工程进度款支付70%，提交合格、完整的竣工验收资料后，经预审后支付至85%，经第三方审核结束后支付至95%，留5%为保修金，返还按有关文件执行。2011年9月14日，安徽**公司与陶德亮签订《项目承包合同书》，将上述工程发包给陶德亮承包建设。合同的组成文件包括协议书、项目承包合同条款、项目承包合同专有条款、管理费协议书等。太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼项目内部承诺书载明：公司根据项目情况组建“安徽**建设有限公司太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼项目管理公司”，或由主要项目承包人兼带项目管理公司的职能。项目管理公司直接受公司领导。管理费协议书载明：本协议项下的工程项目所发生的一切费用均由陶德亮承担，陶德亮按照工程结算总造价6.95%支付安徽**公司综合费用。2011年7月27日，陶德亮向安徽**公司出具承诺载明：由陶德亮承建施工的马鞍山太仓安置房4＃、7＃、8＃楼工程资料专用章仅用于工程技术资料，他用无效，如作他用，由此造成的法律、经济责任，概由本人承担，公司不承担任何法律及经济责任。2012年12月1日，芜湖**建筑集团有限公司太仓安置房4＃、7＃、8＃楼项目部（甲方）与***（乙方）签订《油漆工承包协议》，由***包工包料承包太仓安置房4、7、8＃楼室内外涂料工程。协议中约定的承包结算方式：按实际涂刷计算墙体、天棚面积：公共部位按12元／㎡单价计取承包工程款（包工包料价，人工6元／㎡、材料2元／㎡）。外墙按28元／㎡计取（外墙材料由甲方指定璜丽供应，每平米15元，面涂按吊篮施工、另加1元／㎡含面砖面积），每月按进度支付60%的进度款，余款付款方法执行施工大合同。协议甲方处由陶成军签名，加盖“安徽**建设集团有限责任公司马鞍山太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼工程技术资料专用章（仅限工程资料专用，它用无效）”。2014年元月7日，陶成军以安徽**公司太仓安置房4＃、7＃、8＃楼核算人身份出具核算单，内容为：“太仓安置房4＃、7＃、8＃楼油漆班组承包人***标内清单工程款计721663元，请核减已付工程款后付款为感！（标内和增加项目以决算为准，决算后再作调整）。1.抹灰面油漆（264.80＋24640.02）×12.5元＝311310.25元。2.刷喷涂料（外墙涂料）：（1412.29＋2595.28＋10142.52）×29＝410352.61元。计721662.86元”。褚培升在核算单中签名。2014年元月23日，陶成军以安徽**公司太仓安置房4＃、7＃、8＃楼项目部核算人身份出具核算单，内容为：“经核算安徽**公司太仓安置房4＃、7＃、8＃楼工程油漆工班组承包人***补标内清单工程款347318.64元，请核减已支工程款后按协议付款为感！天棚抹灰批腻子7＃楼4648.62×8＝37188.96，4＃8＃楼38766.21×8＝310129.68元，计347318.64元”。褚培升在核算单中签名。案件审理中，本院在2019年9月18日庭审中查明，案涉工程太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼尚未进行决算，发包方南部经发公司与施工方安徽**公司正在进行工程决算。鉴于***施工的油漆工程的工程量尚未最后确认，工程价款无法鉴定，故本院依法中止了案件审理，等待决算工作完成以便确认工程量。案涉工程太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼已于2015年5月27日竣工，2020年1月17日完成决算审计。2020年元月26日***提出工程造价鉴定申请，本院组织双方庭外调解，安徽**公司提交案涉工程实际施工人褚培宏情况说明两份。褚培宏在2019年10月16日情况说明中陈述，其与陶德亮共同承包了太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼及地下车库工程，是该工程的实际施工人，陶成军是其聘请到工程项目部，不是安徽**公司的职工，无权代表安徽**公司签署合同、办理各班组工程款结算。褚培升是其弟弟，由其聘请，参与工程的所有行为，包括但不限于在安徽**公司办理财务请款手续等，均是经其许可代表本人。截止情况说明之日，本人确认已收到安徽**公司支付的太仓安置房二期4＃、7＃、8＃楼及地下室工程的工程款52577830.16元，该款包括本人委托安徽**公司支付至本人指定的各个材料供应商、各个班组、农民工的银行账户的款项。2020年3月28日的情况说明确认***施工工程总造价为1043156.92元，已付款包括项目直接支付以及委托安徽**公司代付合计880000元，尚欠***工程款163156.92元。地下室油漆。地下室油漆工程***施工的面积为13404外的17350㎡是由另一施工人何木平实际施工。并随情况说明一并提交***施工工程造价表。***对工程造价表不持异议，对造价表中的记载的施工工程量予以认可。但认为造价表中外涂的单价28元／㎡计价不当，应按合同约定的吊篮施工价29元／㎡计价。另后期维修费11000元未计算。同时认为褚培宏确认的地下室17350㎡的油漆工程，绝大部分也是其施工的，何木平仅施工7250㎡，其余均是其施工。认可已支付工程款880000元。其实际施工总价款为1286148.92元，扣除已付880000元，尚欠工程款406148.92元，并应按年利率8%自2015年8月26日计算逾期付款利息至实际支付之日。双方庭外调解未能达成协议后，本院依法恢复诉讼。2020年8月18日，***申请撤回了对南部经发公司的诉讼。

诉讼中，***依法向本院申请对安徽**公司价值500000元的银行存款予以诉讼保全。本院审查后，依法作出冻结安徽**公司银行存款500000元的诉讼保全民事裁定，***为此支付保全申请费3020元。

本院认为，本案是一起建设施工工程合同纠纷，双方当事人争议的焦点在：1.安徽**公司与***之间是否具有合同关系，***能否直接向安徽**公司主张权利。2.欠付***工程价款的确认。安徽**公司作为案涉工程的施工人，在与工程发包方南部经发公司签订施工合同后，将工程的实际建设以个人承包的方式发包给陶德亮、褚培宏施工。其在与承包人陶德亮的承包协议中明确组建项目管理公司或由主要项目承包人兼带项目管理公司的职能，项目管理公司直接受公司领导。在实际施工中也履行了与发包方结算工程款，按实际施工人的请款单向材料供应商、施工班组，包括向本案原告***支付工程款。其是案涉工程施工人的身份确认无疑。陶成军代表案涉工程项目部与***签订合同，加盖的是不得对外使用的资料专用章。尽管存在一定的瑕疵。但无论是***，还是安徽**公司，其提交的证据材料中，陶成军多次以案涉工程的施工人员履行相关职责，其是案涉工程项目部施工人员的身份也应当得到确认。至于其是受实际施工人褚培宏的聘用，是否是安徽**公司的员工，都不影响其在案涉工程施工过程中对外履行职责。而作为案涉工程组成部分的油漆工程，其承包人***与工程项目部的陶成军签订施工合同，完成整个工程的油漆施工，接收安徽**公司支付的工程价款，其相信并主张与安徽**公司间存在合同关系并无不当。同时，双方在签订协议时加盖的资料专用章，***提交的已发生法律效力的人民法院的裁判文书中，对该资料专用章对外使用的事实予以了确认。安徽**公司与陶德亮承包协议中责任承担以及印证使用的约定，约束的是安徽**公司与之签订协议的对方当事人陶德亮，显然对本案原告***确认与之签订合同的当事人是该4#、7#、8#楼安置房工程施工人安徽**公司不产生影响。因此，应当对***与安徽**公司签订转包油漆工程的事实予以确认。关于欠付***油漆工程价款的确认。双方当事人在本院组织的庭外调解中对安徽**公司递交的褚培宏出具的情况说明中施工工程造价表一致认可，同意按该施工工程造价表中记载的工程量计算工程款。***仅对造价表中外涂单价28元/㎡计价标准提出异议，认为应当按照双方合同约定的吊篮施工单价29元/㎡计算。因此，该施工工程造价表可以作为计算***油漆工程施工造价的依据。对主张发生变更的应当依法提交证据予以证明。***主张该表中外涂单价应按29元/㎡计算。依据是双方合同约定和陶成军出具的核算单。双方2012年12月2日签订的油漆工承包协议第四条承包结算方式中约定：……外墙按28元/㎡计取（外墙材料由甲方指定璜丽供应，每平米15元，面涂按吊篮施工、另加1元/㎡含面砖面积）。2014年元月7日，陶成军出具核算单中记载……2.刷喷涂料（外墙涂料）：（1412.29+2595.28+10142.52）×29=410352.61元。计721662.86元。该核算单由陶成军出具，褚培升签名。褚培升是褚培宏聘请的工程管理人，安徽**公司提交的证据请款单，也证明安徽**公司根据褚培升签名的请款单向***支付工程款。因此，无论是从双方的合同约定，还是实际确认的施工事实，对外涂施工应当按照吊篮施工单价29元/㎡计算工程价款。***主张后期增加的维修费11000元未计算，无证据证明，不予采信。安徽**公司提交案涉工程的分部分项工程量清单计价表一张，主张天棚抹灰核减了3389㎡。***抗辩与其油漆施工无关，系瓦工抹灰工序减少，其油漆施工完成并交付验收。安徽**公司仅提交了一张工程清单计价表，对计价表中记载的天棚抹灰核减3389㎡，是瓦工工程量还是油漆工工程量，以及该3389㎡是从审计表中哪项申报工程量中核减（核减的基数是多少，是否为油漆施工的工程量），最后确认的工程量是多少，均未提交证据证明。无法与该公司提交的褚培宏情况说明工程造价表中天棚的施工面积进行对比，是否存在漏算、错算的事实。因为褚培宏2020年3月28日情况说明工程造价表是在案涉公司审计完成后出具，且与***单方制作的工程决算书中记载的天棚施工面积不相同。故在无其他充分有效证据证明情况下，应当以褚培宏2020年3月28日情况说明工程造价计算工程量。另，双方在工程量中存在的争议是地下室工程中17350㎡的工程的实际施工人是谁。安徽**公司主张是何木平施工，与***无关。依据是其提交的褚培宏2020年3月28日情况说明中的“太仓安置房4#、7#、8#楼地下室油漆结算清单”。该清单记载：“地下室面积17350㎡×19元=329650，因工程尚未完工，请甲方于工程总量的80%予以支付农民工工资329650×80%=263700.暂按陆万元付款，请核减生活费。陶成军，2013.元.26。何木平，2013.元.22号。”以及支付何木平120500元的汇付凭证（2012年2月8日汇付50000元、2013年5月30日汇付70500元）。***提交2013年5月21日与**公司太仓安置房项目部签订的油漆工承包协议一份，该协议甲方为**公司太仓安置房项目部，乙方为油漆班***。第四项承包结算方式：…按12元/㎡单价计取承包工程款，前期施工的天棚腻子，按双方现场确认计面积7250㎡*3元/㎡+7250㎡*6元/㎡，合计65250元在决算中扣除，平时按进度支付60%进度款，余款在工程验收合格后付清…。陶成军、魏建国、褚培升代表甲方签名，并加盖资料专用章。同时提交2014年9月17日“太仓安置房4#、7#、8#楼地下室油漆费用计算凭证立据”与2017年4月6日肖家会、栾东风收条各一张。立据记载的立据人为发包方汪昌盛，承包方栾东风、柴大领。内容为：“2014年9月17日，汪昌盛、栾东风、柴大领在示范园区管委会规划建设局就太仓安置房4#、7#、8#楼地下室工程量及工程款进行了核对，事实如下：二底两面13500㎡，按6元/㎡计算，及81000元；一底两面14500㎡，按1.5/㎡，计21000元，以上工程款小计102000元整。…付款方式：2014年10月20日前付余款50%，工程验收竣工一次性付清余款。”。收据内容为：“今收到***代汪昌盛垫付太仓安置房地下室车库项目油漆班农民工工资20000元”。***说明其将地下室油漆工程转包给了汪昌盛施工，后因拖欠农民工工资经发包方管委会规划建设局协调处理。本院为查明案件事实，依法向褚培升、孙锋年调查。褚培升陈述，其堂哥褚培宏承建了案涉工程，聘请其在工程中参与管理工作，2013年5月1日与***签订的油漆承包协议是其本人签名，其他两个签名人陶成军负责工程各班组合同的签订，包括工程核算、审计，魏建国负责现场施工。地下室油漆。地下室油漆工程何木平干的时间不长就不干了德清干，但何木平、***各自的施工量、单价等其不清楚，负责工程量核算的陶成军应当对工程量进行了核算，其在工程现场代表褚培宏签字确认。其认识汪昌盛，他是在工程中给***干油漆的，曾有外面的人到工地上找汪昌盛要工资，***说不是这个工程欠的工资，所以有印象。孙锋年陈述，其2013年6月在示范园区管委会规划建设局工作时，接管案涉工程，案涉工程已基本结束，2014年9月曾经协调处理过案涉工程拖欠农民工工资事宜，2014年9月17日，汪昌盛与栾东风、柴大领签订的凭证立据是其帮助他们打印的，但内容是按照他们双方协商确认打印，具体的施工量、价款等不清楚。其在农民工反映拖欠工资后，通知工程施工人安徽**公司的朱小洲，朱小洲通知了***、汪昌盛到场与农民工具体协商。综合上述双方当事人提交的证据及本院调查取证材料，应当按照2013年5月21日***与**公司太仓安置房项目部签订的油漆工承包协议来确认地下室油漆工程的具体施工量及工程价款。首先，该份协议与***提交的“凭证立据”、褚培升、孙锋年的调查笔录，能够印证何木平未独立完成地下室17350㎡油漆工程，后续油漆工程由***完成的事实。其次，从证据分析，安徽**公司提供的“结算清单”系复印件，其名为结算清单，但结算清单上明确工程尚未完工。提交的实际付款120500元与结算清单的付款数额不一致，不能形成完整的证据锁链。而***提交的证据虽也存在瑕疵（汪昌盛与***之间的关系、凭证立据的关联性、证明效力等），但与褚培升、孙锋年的调查笔录能够得到一定的印证，从证据的证明效力来说，整体上明显大于安徽**公司。第三，从事实分析，2013年5月21日***与项目部签订的协议中明确了前期施工面积为7250㎡，计价65250元。能够清楚的反映前后两个施工人的工程量和工程价款。而2013年元月26日的结算清单，不能非常清楚的反映何木平的准确施工量，以及后续未完成的施工量。同时，褚培宏在情况说明工程造价表中确认双方无争议的***施工的内涂地下室13404.75㎡，施工单价为12元/㎡，而对另外有争议的17350㎡确认全部由何木平施工，单价为19元/㎡。在同一工程中，施工单价相差如此之多，与常理不符。由此也印证了褚培升在证词中陈述何木平干的时间不长，后面大部分工程是***干的。再从协议中确认的前期施工工程量为7250㎡，如果按照何木平的施工单价19元/㎡，价款为137750元。安徽**公司举证证明两次共支付何木平120500元，并不存在矛盾之处，恰恰印证了前期施工工程量7250㎡的正确性。综上，安徽**公司提交的实际施工人褚培宏确认的***施工工程总造价1043156.92元，***予以认可，提交证据证明了其中外涂施工应按吊篮施工单价29元/㎡（造价表中单价28元/㎡）计算，即根据造价表中的外涂面积18602.6㎡，增加工程款18602.6元。双方存在争议的地下室油漆工程17350㎡及工程价款，按照2013年5月21日的协议约定的的单价12元/㎡，扣除前期施工工程价款65250元，确认***的施工工程价款为142950元（17350㎡×12元/㎡-65250元）。由此确认***的工程总价款为1204709.52元，扣除已付880000元，尚欠未付工程价款324709.52元。***主张按其计算的未付工程款406148.92元，自2015年8月26日，按年利率8%计算逾期付款利息至实际付款之日止。因双方合同约定的付款方式为每月按进度支付60%的进度款，余款付款方法执行施工大合同。安徽**公司与发包方南部经发公司大合同约定的付款方式为，每月按工程进度款支付70%，提交合格、完整的竣工验收资料后，经预审后支付至85%，经第三方审核结束后支付至95%，留5%为保修金，返还按有关文件执行。案涉工程第三方审核于2020年元月17日完成，双方当事人对***应付工程价款的核算也是在诉讼过程中进行的。因此，***计算逾期付款利息缺乏依据，不予支持。案涉工程已竣工交付多年，安徽**公司对尚欠未付的油漆工程价款324709.52元应当及时给付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、安徽**建设集团有限责任公司给付***工程款324709.52元,于本判决生效后5日内履行；

二、驳回***的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3696元，诉讼保全费3020元，合计6716元，由***负担3358元，安徽**建设集团有限责任公司负担3358元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　陈康

二〇二〇年八月二十八日

法官助理吴丽华

书记员葛文磊