上海杨艺园林集团有限公司与某某贵劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪02民终6681号

上诉人(原审原告)：上海杨艺园林集团有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：杨桂荣，执行董事。

委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：**贵，男，1968年10月6日出生，汉族，户籍所在地四川省资阳市。

委托诉讼代理人：王建美(系**贵之妻)，女，1968年9月3日出生，汉族，户籍所在地四川省资阳市。

委托诉讼代理人：钱森奎。

上诉人上海杨艺园林集团有限公司(以下简称“杨艺公司”)因与被上诉人**贵劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杨艺公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四项，改判支持杨艺公司一审时的诉讼请求。事实和理由：因杨艺公司厂区搬迁，双方就后续工作岗位安排暂未协商一致的情况下，**贵主动提出于2016年6月起休假。2016年9月因人事部门的工作失误为**贵办理了退保手续，此系杨艺公司因搬迁而在管理上产生的混乱与疏忽，但并不表明杨艺公司要求**贵离职，事实上杨艺公司从未作出过解除双方劳动关系的意思表示。其次，关于2015年6月20日至2016年6月20日期间的加班工资，**贵日常工作中存在一定的加班，但依据目前的证据仅能够证明**贵在2015年12月、2016年3月至6月存在加班，2016年2月工作13天不存在加班，其他月份双方均未提供证据。在此情形下，一审法院推定**贵2015年6月20日至2016年6月20日期间平均每月出勤29天，缺乏事实依据。另，由于杨艺公司已采取风扇、凉茶等消暑措施，且**贵的主张已超过仲裁时效，故杨艺公司不应当支付2015年7月至9月期间的高温费。而杨艺公司支付给**贵2016年2月1日至6月20日的工资差额中须扣除个人所得税及自负部分的社保，故应支付工资差额5,769.50元。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，故提起上诉。

被上诉人**贵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨艺公司未能提供新证据证明其上诉理由，故杨艺公司的上诉请求无依据，请求驳回上诉，维持原判。

杨艺公司向一审法院起诉请求：1、继续履行劳动合同，无需向**贵支付解除劳动合同的经济补偿金；2、支付**贵2016年2月1日至2016年6月20日工资人民币(以下币种均为人民币)5,769.50元；3、无需向**贵支付2016年6月至2016年9月高温费800元；4、无需向**贵支付2015年6月20日至2016年6月20日加班工资差额16,857.90元。

一审法院经审理查明：**贵系外省市来沪从业人员，于2007年2月进入杨艺公司工作，双方签订了自2014年1月1日起的无固定期限《劳动合同书》，约定**贵担任生产操作工，其岗位实行综合计时工作制度。**贵在杨艺公司工作至2016年6月20日，杨艺公司为**贵缴纳了2008年3月至2011年6月的上海市外来从业人员综合保险费和2011年7月至2016年8月的上海市城镇社会保险费，杨艺公司于2016年9月14日为**贵办理了退保手续。

一审法院另查明：**贵工资为170元/天，每月预支3,000元生活费。**贵作息为07：00-17：30，午休1小时。**贵岗位经青浦区人力资源和社会保障局批准，自2014年10月1日至2016年9月30日期间实行以季为周期综合计算工时工作制。**贵分别于2015年4月6日、5月9日、6月7日、10月17日各向杨艺公司暂支3,000元，**贵2016年2月至6月的出勤天数分别为：2016年2月13天、2016年3月31天、2016年4月、5月均为28天、2016年6月19天。

一审法院再查明：**贵于2016年10月12日申请仲裁，要求杨艺公司支付：1、2016年6月至8月待岗工资6,570元(按2,190元/月计算)；2、2016年1月1日至6月30日未结工资11,400元；3、解除劳动关系经济补偿48,450元；4、2015年高温费800元；5、2015年度年休假工资2,250元。2016年11月9日仲裁庭审中，**贵补充请求，要求杨艺公司支付2015年6月20日至2016年6月20日平时延时加班工资9,498.75元、双休日加班工资12,750元。2016年11月24日仲裁庭审中，**贵变更请求1为：2016年6月21日至8月底待岗工资6,570元；变更请求2为：2016年2月1日至6月20日未结工资11,400元。

仲裁庭审中，**贵陈述：“被申请人(杨艺公司)于(2016年)8月底解除劳动关系，因为社保停缴了，所以我(**贵)认为是公司解除我劳动关系了”，“(**贵)平时每天加班1个小时，双休每天工作9小时。”另，关于高温费，杨艺公司陈述：“申请人(**贵)请求的待岗工资、高温费、年休假工资公司愿意按照规定支付”，“公司的高温费的规定是日温超过35度，每天支付10元。”上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决杨艺公司支付**贵2016年2月1日至6月20日工资差额8,230元、2016年6月21日至8月待岗期间工资5,176.40元、解除劳动合同的经济补偿金33,277.50元、2015年6月至9月高温津贴800元、2015年5天年休假工资1,700元、2015年6月20日至2016年6月20日超过法定工作时间加班工资差额16,857.90元。

一审庭审中，杨艺公司主张：双方一直没有解除劳动合同。杨艺公司没有强制调动员工，也没有不同意调动就开除的意思表示，**贵没有证据证明其主张。2016年10月17日**贵领取的3,000元不是2016年5月工资。杨艺公司提供了离职结算通知单证明其主张，证明离职结算通知单本身不是用来办理离职手续的，仅是杨艺公司内部作为年度结算工资使用。

**贵对该证据真实性不认可，认为上面的字不是**贵本人签的，并主张：因为杨艺公司工厂要搬迁，杨艺公司让**贵去山西，**贵不同意，杨艺公司就让**贵在家休息至南浔的厂建好，让**贵去南浔。在等待工作的过程中，2016年9月，杨艺公司把**贵的社保停缴了，**贵多次打电话给公司，公司一直不同意交，不是人事部的失误，是杨艺公司故意不交的。2016年10月17日**贵又去杨艺公司要钱，杨艺公司说只能预支2016年5月的钱，所以当时拿的3,000元是5月份的生活费。

**贵为证明其主张，提供了以下证据：

1、未写明日期的离职结算通知单，证明**贵工资170元/天，2016年7月、8月杨艺公司让**贵离职，**贵当时不同意离职，该离职结算通知单是车间主任给**贵的。杨艺公司对该证据真实性不认可，认为离职结算通知单实际是年底用来结算员工工资的，并非用来办理离职手续的，公司每年都会让所有的员工签一次离职结算单，结算当年工资。且该份结算通知单上没有填写保险等费用，也无经办部门的签字，这是一份没有完成的文件，该文件的原件现在还在**贵处，可能是哪一年**贵自己留的一份，上面也没有日期。该通知单不能证明杨艺公司要求**贵离职。

2、2016年6月21日车间主任潘金姚(音)与**贵的电话录音、杨艺公司人事小付(音)与**贵2016年10月17日的电话录音及书面整理稿，证明杨艺公司让**贵去山西工作，**贵要求杨艺公司出通知或调令，杨艺公司不同意出。杨艺公司停缴**贵的社保，**贵去询问人事，人事答复是领导让不要交的。杨艺公司认为录音光盘无法听清。当时杨艺公司与很多员工协商调去外地工作，没有表明一定要去，没有说过不去就会开除、解除。停缴社保是事实，是因为公司在2016年5月、6月涉及老厂区搬迁，与部分员工协商安排去其他地方工作，当时就此事与**贵进行协商，**贵提出要休息一段时间，故2016年7月、8月安排**贵在家休息，因人事的失误导致**贵的社保停缴，杨艺公司没有说过与**贵解除劳动合同，如现**贵回杨艺公司上班社保可以补缴。

3、出勤工账统计表，证明2015年12月**贵工作29.63天，2016年3月**贵工作31天，**贵在杨艺公司很少休息，基本都是工作30天、31天。杨艺公司对该证据真实性无法确认，认为出勤情况应该由公司保留，**贵处有原件不合常理。对2016年3月**贵的出勤天数予以确认。因杨艺公司厂区搬迁，很多文件丢失，对2015年12月**贵的出勤天数无法确认。

一审法院经审理后认为：关于经济补偿金。首先，杨艺公司主张2016年6月与**贵协商工作地点调动未果，**贵申请回家休息2个月，双方劳动关系并未解除，系人事失误才导致**贵的社保停缴。但杨艺公司为**贵实际缴纳社会保险费至2016年8月，杨艺公司在未告知**贵的情况下擅自转出**贵的社保，即使如杨艺公司陈述系工作失误，在其发现后仍未为**贵进行补缴或办理社保转入手续，杨艺公司的行为使**贵有理由相信杨艺公司系作出了解除劳动合同的意思表示。其次，根据《2016年度工资结算单》显示，2016年2月至2016年6月期间，**贵仅暂支三笔生活费，每笔3,000元，杨艺公司未足额支付**贵的工资，故**贵主张其于2016年10月17日领取的3,000元生活费系2016年5月的工资并无不妥，一审法院予以确认，2016年10月**贵支领工资的行为不能作为双方劳动关系依旧存续的证明。综上，结合**贵已多月未上班以及杨艺公司将**贵社保转出的事实，**贵有关双方劳动关系于2016年8月底解除的主张，一审法院予以采纳。基于上述理由，杨艺公司于2016年8月底单方转出**贵的社保，**贵亦认可双方劳动关系于2016年8月底解除并申请仲裁向杨艺公司主张解除劳动合同的经济补偿，可视作双方协商一致解除劳动关系。因此，杨艺公司应根据**贵的工作年限及工资标准支付解除劳动合同的经济补偿金，仲裁裁决的金额33,277.50元在一审法院核算范围内，**贵对此无异议，一审法院予以确认。

关于2016年2月1日至2016年6月20日的工资。根据**贵2016年2月1日至2016年6月20日的出勤天数及170元/天的工资标准，杨艺公司应支付**贵该期间工资20,230元，扣除杨艺公司已经支付的12,000元，杨艺公司还需支付**贵2016年2月1日至2016年6月20日期间应发工资差额8,230元(未扣除社保个人自费部分)。

关于2016年6月至2016年9月的高温费。杨艺公司在仲裁审理阶段同意按规定支付，现在一审法院诉讼阶段又以超过仲裁时效为由进行抗辩，一审法院不予采纳。杨艺公司未提供证据证明已采取有效的降温措施，故应按照200元/月标准支付**贵2015年6月至2015年9月高温津贴800元。

关于2015年6月20日至2016年6月20日的加班工资差额。因**贵岗位自2014年10月1日至2016年9月30日期间实行以季为周期综合计算工时工作制，故按照规定，此期间内不再区分制度工作日及休息日加班时间，而是按季综合计算杨艺公司的工作时间，超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，并按150%标准计算加班工资。用人单位应负有保存劳动者考勤记录两年的义务，杨艺公司未提供证据证明**贵的出勤情况，应承担举证不能的后果。一审法院对**贵关于平时加班1小时，双休日加班9小时的主张予以采纳。根据公平合理原则，一审法院根据**贵2016年3月至2016年5月的出勤时间，即平均每月出勤29天，推算其2015年6月20日至2016年1月31日期间超过法定工作时间的加班时间。因杨艺公司已按170元/天(8小时)标准支付**贵包括双休日上班在内的出勤工资，应予以扣除，经计算，仲裁裁决杨艺公司应支付**贵2015年6月20日至2016年6月20日超过法定标准工作时间加班工资差额16,857.90元的金额在一审法院核算范围内，**贵对此无异议，一审法院予以确认。

杨艺公司、**贵对仲裁裁决杨艺公司支付**贵2016年6月21日至2016年8月待岗期间工资5,176.40元、2015年5天年休假工资1,700元均无异议，一审法院予以确认。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵解除劳动合同的经济补偿金33,277.50元；二、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵2016年2月1日至2016年6月20日期间应发工资差额8,230元(未扣除社保个人自费部分)；三、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵2015年6月至2015年9月高温津贴800元；四、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵2015年6月20日至2016年6月20日超过法定标准工作时间加班工资差额16,857.90元；五、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵2016年6月21日至2016年8月待岗期间工资5,176.40元；六、上海杨艺园林集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付**贵2015年5天年休假工资1,700元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，本院注意到**贵在2017年4月18日庭审笔录中称，其“在2016年确实拿了四次生活费，4月16日拿的是2月的，5月9日拿的是3月的，6月拿的是4月的，10月17日拿的是5月的，每次3,000元，一共四次。”

本院认为，当事人对于自己主张的事实应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足的，应当承担由此造成的不利后果。关于经济补偿的争议，杨艺公司主张因工厂厂区搬迁，双方就工作地点未达成一致，**贵遂申请自2016年6月起休假，公司从未要求与**贵解除劳动合同。然而，根据查明的事实证实杨艺公司为**贵实际缴纳社保至2016年8月，并于次月为**贵办理了退保手续。对于该事实，杨艺公司辩解称系人事工作失误所致，但发现“失误”后杨艺公司是否已采取补救措施，其并未提供证据证明，故该辩解缺乏事实依据，一审法院基于该节事实认定杨艺公司系于2016年8月底解除了与**贵的劳动合同，并无不妥。现**贵在仲裁庭审阶段亦主张双方劳动关系于2016年8月底解除，故一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动合同，并判令杨艺公司支付经济补偿金，于法有据。关于2015年6月20日至2016年6月20日加班工资差额，杨艺公司主张**贵仅举证证明2015年12月、2016年3月至6月存在加班，并不能以此证明**贵其他月份也存在加班。本院认为，用人单位负有保存劳动者考勤记录两年的义务，现杨艺公司无法提供**贵的考勤管理记录，应承担举证不能的后果，故一审法院采信**贵自述的每天工作时间，并无不妥；同时，一审法院结合出勤工账统计表及工资表上显示的出勤天数，以月平均出勤29天推算双方有争议月份的工作天数，符合公平合理原则。现一审法院依据**贵2015年6月20日至2016年6月20日期间的加班时间，并按照170元/天的工资标准，判令杨艺公司支付该期间的加班工资差额，亦无不妥。关于2016年2月1日至6月20日工资差额以及2016年6月至9月的高温费等争议，一审法院根据当事人的诉辩意见，全面、客观地审核了双方提交的证据，就高温费、工资差额等问题进行了详尽阐述，理由充分合理，本院认同。综上所述，因杨艺公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海杨艺园林集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理水波

审判长　王　安

审判员　郭征海

审判员　赵　静

二〇一七年九月十八日

书记员　黄　达

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……