某某、山某某实业集团建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁08民终2520号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年5月26日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东方隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***实业集团建筑工程有限公司，住所地：山东省邹城市钢山街道后八村。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩建国，系公司职工。 原审第三人：***，女，1980年2月28日出生，汉族，住邹城市。 委托诉讼代理人：***，山东报捷律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山***实业集团建筑工程有限公司（以下简称鑫琦建筑公司）及原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2021）鲁0883民初5366号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：l、请求撤销（2021）鲁0883民初5366号民事裁定书，指令邹城市人民法院审理本案；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，上诉人有充分理由相信原审第三人具备相应代理权，第三人的行为构成表见代理，被上诉人应依法承担向上诉人支付工程款的责任。l、在《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同》中清晰显示第三人系被上诉人项目经理，***为被上诉人总工程师。在这种情况下上诉人有充分理由相信***及原审第三人有代理权。同时上诉人与***及原审第三人签订《内部劳务承包协议书》的前提是第三人向上诉人出示了邹城市儒润置业有限公司与被上诉人签订的《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同》。上诉人基于对***及原审第三人身份的信任和被上诉人实力的认可才签订了《内部劳务承包协议书》。因此，基于《鑫琦康颐府1ft、2#、7ft，8#楼建设工程施工合同》载明的事实，上诉人有理由相信第三人具备相应代理权。2、上诉人正常进入工地施工并将工程施工完毕的事实也证明了原审第三人系被上诉人工作人员。本案中，上诉人与原审第三人签订合同后，积极组织人员进场施工并将案涉工程施工完毕。在上诉人施工期间，从未有任何人进行阻止；上诉人自原审第三人处取得了施工图纸及相应施工资料；施工过程中，上诉人施工出现的问题均与原审第三人进行沟通……此类事实不胜枚举。在这种情况下，上诉人有充分理由相信原审第三人系被上诉人工作人员。3、从上诉人与原审第三人签订的《内部劳务承包协议书》名称上来看，原审第三人的行为也是职务行为。所谓的“内部协议”是指一个组织与组织成员之间纵向管理关系中形成的协议。在建设工程案件中，内部协议是工程承包方为规避违法转包、分包所创造的协议名称。本案中，所谓的“内部协议”应当是指被上诉人与上诉人之间的协议，原审第三人的行为系职务行为。因为，第三人与上诉人之间签订的协议没有必要、也不构成内部协议。综上，上诉人有充分理由相信原审第三人具备代理权，原审法院认定事实错误。因此，上诉人请求贵院依法撤销（2021）鲁0883民初5366号民事裁定书，指令邹城市人民法院审理本案。 被上诉人鑫琦建筑公司辩称，我们认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉人请求，维持一审裁定。主要理由：上诉人提交的合同书与备案的合同书不一致，不能证明与被上诉人之间存在建设工程合同关系。 ***述称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决鑫琦建筑公司支付工程款4，137，688元及其利息；2.本案诉讼费、保全费等费用***建筑公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月28日，邹城市儒润置业有限公司（发包方）与山***实业集团建筑工程有限公司（承包方）签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》，约定将鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程以包工包料的方式承包给鑫琦建筑公司。2019年1月10日，山***实业集团建筑工程有限公司（发包人）与***、***签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》，约定将鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程以包工包料的方式承包给鑫琦建筑公司承包给***、***。2019年1月14日，***、***（承包人）与***（劳务分包人）签订《内部劳务承包协议书》、《劳务管理协议》，约定将鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼的扩大劳务，分包给***，分包工程承包方式按建筑面积住宅为450元/平米，安全文明施工费10元/平米，总建筑面积为2.4万平方米，以标准层面积乘以7.6计算。计划开工日期2019年1月14日，完工日期2019年6月23日。2019年9月16日，***向***出具《结算单证明》，载明总计工程款6404888元，已付2267200元，下欠总余款4137688元，结算证明人***签字按手印。劳务班组确认人***签字。2019年10月28日，***、***与**、***（担保人）签订《协议》一份，约定就***与***施工的鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼剩余工程款劳务费分期支付达成如下协议，2019年11月15日前付23.5万元，2019年12月15日前付50万元，2020年元月15号前付46.5万元，2020年5月15日前剩余全部付清。***催要剩余工程款4137688元未果，诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中***举证，第三人***提供给***的2018年11月3日签订的邹城市儒润置业有限公司与山***实业集团建筑工程有限公司签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》复印件，该合同书载明***为工程项目部经理，***为总工程师，***又与***、***签订了《内部劳务承包协议书》，据此***主张***、鑫琦建筑公司之间存在建筑工程施工合同关系。但根据鑫琦建筑公司提供的证据，2018年7月28日，邹城市儒润置业有限公司与山***实业集团建筑工程有限公司签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》原件，合同书载明项目部经理为宋代恒。鑫琦建筑公司将案涉工程转包给的是***，***仅是***的负责工程结算的委托人。故***举证的合同复印件与鑫琦建筑公司提交的原件不一致，对合同复印件的证明力，本院不予确认。***是与***、案外人***签订的《内部劳务承包协议书》，***举证不足以证明***、***是鑫琦建筑公司的项目经理或与鑫琦建筑公司存在承包关系，因此在***、鑫琦建筑公司双方无书面合同约定的情况下，***提供的证据无法证明其与鑫琦建筑公司之间系建设工程施工合同关系。故***起诉鑫琦建筑公司，属诉讼主体不适格。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定如下： 驳回***的起诉。案件受理费19951元退回原告***。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人山***实业集团建筑工程有限公司是否为本案的适格被告？ 关于该争议焦点，上诉人主张原审第三人***的行为构成表见代理，山***实业集团建筑工程有限公司是本案适格被告。本院认为，构成表见代理应当具备以下要件：1、须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；2、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4、须是相对人善意且无过失。本案中，被上诉人鑫琦建筑公司提交的证据，邹城市儒润置业有限公司***建筑公司于2018年7月28日签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》原件，能够证实鑫琦建筑公司的项目部经理为宋代恒。上诉人***提交的2018年11月3日签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》复印件不能证***建筑公司的项目部经理为原审第三人***。本院认为，上诉人***凭借2018年11月3日签订《鑫琦康颐府1#、2#、7#、8#楼建设工程施工合同书》复印件便相信***为鑫琦建筑公司的项目部经理、案外人***为鑫琦建筑公司的项目总工程师，进而同***、***签订《内部劳务承包协议书》，上诉人存在重大过失，且在被上诉人鑫琦建筑公司不认可***身份情形下，不宜认定上诉人有理由相信原审第三人***有代理权。据此，本院对上诉人关于***的行为构成表见代理的主张不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***