某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁08民终2512号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年8月18日出生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：**，山东佳君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月11日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东漫森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月22日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：**，山东佳仕特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鑫琦实业有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码：913708836996689351。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码91370883684838807B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 原审被告：***，男，1976年1月7日出生，汉族，住山东省邹城市。 上诉人**因与被上诉人***、***、***、山东鑫琦实业有限公司（以下简称鑫琦实业公司）、山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司（以下简称鑫琦建筑公司）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、保险费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定***、***、***是本案的违法分包人，与**没有任何直接的合同关系是错误的。**的工程量经***、***、***签字认可，既然***等对**施工的涉案工程工程量认可，即应认定***等对涉案工程工程款予以认可，应当认定***、***、***与**形成直接的建设工程施工合同关系，应当向**承担还款责任。鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司违法建设、违法分包，应当与***、***、***承担连带还款责任。鑫琦实业公司并不具备开发房地产的资质，涉案工程并未有建设、规划资质，鑫琦实业公司对涉案工程的开发是违法的。鑫琦建筑公司将涉案工程发包给没有任何施工资质的***、***、***，属于违法分包，因鑫琦建筑公司的违法分包行为，导致**的工程款无法收回，鑫琦建筑公司对***、***、***、***欠付**工程款存在重大过错，应当承担共同连带支付工程款的责任。一审庭审过程中，***等人明确***琦建筑公司仍然欠付其较大数额的工程款，但一审法院对此不审查、调查，也不责令鑫琦实业公司提供其已与***等人结清工程款的相关支付凭证，鑫琦实业公司主张其已结清了***等人的工程款，其应当提供证据证明，否则，其应当承担举证不能的法律后果，一审庭审过程中，鑫琦实业公司仅仅提供了其在涉案工程刚开工时第一次付款的承诺书，这仅仅是鑫琦实业公司支付涉案工程前期极少量工程款的证据，***实业公司提供的该证据来看，其在2019年5月15日出具结***书，涉案工程于2019年4月20日才承包给**施工，如此大的一个大楼建设工程不可能于2019年5月15日就建设完工，涉案工程在仅仅短短的25天内建设完工根本不符合常理，因此，鑫琦实业公司以此证据来证明已经结清了工程款，显然是举证不能，不能作为其已结清工程款的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审法院并未核实发包人是否欠付工程款，鑫琦实业公司应当对**承担付款责任。 ***、***辩称，***、***将涉案工程全部转包给了***，和**没有直接的合同关系，我方在工程量上面签字，是对***施工工程量的认可，而不是对**工程量的认可。***、***将收取的鑫琦实业公司的全部工程款都付给了***，没有截留、扣留工程款，对**不承担责任。 ***辩称，***认可***、***答辩意见。***受雇于***、***，在施工现场担任技术管理人员，本案中履行的职务行为其在涉案的工程量预结算单上的签字，是根据***的指示履行的职务行为，是为了确认***所施工的工程量进行的确认签字，因此***就本案付款责任不应该承担。 鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司辩称，我方与***、***工程款都已结清，所以不承担责任。***系***、***自行对接，并安排参与该项目施工，与鑫琦实业公司没有关系。鑫琦实业公司付款直接付给了***、***，且有书面的签收资料。***、***所述与事实不符。 ***述称，***、***、***在我们从一层干到4层后，是看到我们发到的工程款，***、***说把工程的工资结清，我们有签的字，我没有钱无法付给**。***和***沟通说有解决，但却一直不给见面。 **向一审法院起诉请求：1、依法判令***、***、***、***、鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司向**支付拖欠工程款共计169377.6元及利息；2、本案诉讼费用由***、***、***、***、鑫琦实业公司、鑫琦建筑公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月24日**作为乙方与***作为甲方，双方签订《分项工程承包协议》，合同约定***将鑫琦孝善服务中心二次结构钢筋工部分交于**施工，承包方式为包清工，结算方式为按实际施工面积每平方米10元来计量，每两层付已完成工程量的80%，剩余20%完工后十天内清账。在该合同中，**、***还对其他事项进行了约定。合同签订后，**进行了施工，***、***对**施工量预结算进行了签字确认，在该工程量单反面，***均签字认可**施工的工程量。2020年2月15日，***向**出具《工程量及工程款结算单》一份，载明：该工程由**施工，于2019年9月6日竣工验收合格交付使用，**施工总工程量：26937.76平方米，该工程单价为每平方米10元，总工程款269377.6元。上述工程款已支付10万元，下欠169377.6元。鑫琦建筑公司系该工程的总承包方，***、***承包了鑫琦建筑公司的工程，***又将承包的工程分包给了***，***将承包的工程中的钢筋工部分分包给了**。***系***的工地技术工作人员。 一审法院认为，**与***均为自然人，不具有建筑施工和劳务资质，因此其二者之间签署的劳务合同无效。该工程经***认可已竣工，并验收合格交付使用，***应按照约定支付工程款。***向**出具工程量及工程款结算清单，载明**施工的内容、工程量、价款、已付款金额，仍欠款金额，事实清楚，证据确凿，其二者之间有直接的合同关系，***应向**支付拖欠的工程款。**请求***支付利息损失，符合法律规定，应予以支持。**请求的因保全而支付的保险费用，系**自主选择保全担保行为，因无法律依据，不予支持。***、***、鑫琦建筑公司系本案的转包人和违法分包人和工程总承包人，与**无直接的合同关系，**对其诉讼请求无法律依据，不予支持。鑫琦实业公司与本案没有任何关系，在本案中依法不承担责任。***在本案中履行的系职务行为，不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、***于本判决生效十日内给付**工程款169377.6元及利息（以169377.6元为基数自2020年2月16日起至履行完毕之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回**其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1844元，保全费1370元由***负担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，**系基于与***签订的《分项工程承包协议》对案涉工程进行的施工，虽然***、***曾对**施工量预结算进行过签字确认，但**据此即认为应由***、***、***对工程欠款承担连带支付责任，不能成立。**以鑫琦建筑公司违法分包为由主张***建筑公司对工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，亦不能成立。**要求鑫琦建筑公司在欠付***、***工程范围内承担责任，***、***称其与鑫琦建筑公司之间没有结算并称鑫琦建筑公司欠其200万元工程款，鑫琦实业公司对此不予认可。鉴于现无法***琦建筑公司欠付***、***工程款的情况，**要求鑫琦建筑公司在欠付工程款范围内承担责任，因事实不清，本院依法不予支持。**二审中提交案外人**与***之间的通话录音，主张由***、***、***对工程欠款承担连带责任。经审查分析，***虽然在该通话录音中作出过“把账结出来马上就给你们……这个钱肯定我们无论如何是跑不掉的。”等类似意思表示，但经对该通话录音作整体分析，不能认定***对***欠付**的工程款及利息承诺承担付款责任。一审法院判决***对欠付**的工程款及利息承担给付责任，并判决驳回**的其他诉讼请求，符合法律规定，一审法院判决结果并无不当。**的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3688元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　扈　琳 审 判 员　*** 二〇二一年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　尹　波