某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁08民终2178号 上诉人（原审原告）：**，男，1988年1月20日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：**，山东佳君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月11日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东漫森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月22日出生，汉族，住济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：**，山东佳仕特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***实业集团建筑工程有限公司，住所地**市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码91370883684838807B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：韩建国，男，该公司职工。 原审被告：***，男，1976年1月7日出生，汉族，住**市。 上诉人**因与***、***、***、***、山***实业集团有限公司（以下简称鑫琦实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁0883民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**在一审时的全部诉讼请求，即判决由***、***、***、***共同承担工程欠款支付责任，鑫琦实业公司承担连带责任；2.一、二审诉讼费、保全费、保险费、律师费及一切相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。。一审法院认定***、***、***是本案的违法分包人，与上诉人没有任何直接的合同关系是错误的。上诉人的工程量经***、***、***签字认可，既然***等对上诉人施工的涉案工程工程量认可，即应认定***等对涉案工程工程款予以认可，应当认定***、***、***与上诉人形成直接的建设工程施工合同关系，应当向上诉人承担还款责任。鑫琦实业公司将涉案工程发包给没有任何施工资质的***、***、***，属于违法分包，因鑫琦实业公司的违法分包行为，导致上诉人的工程款无法收回，鑫琦实业公司对***、***、***、***欠付上诉人工程款存在重大过错，应当承担共同连带支付工程款的责任。一审庭审过程中，***等人明确***琦建筑公司仍然欠付其较大数额的工程款，但一审法院对此不审查、调查，也不责令被上诉人鑫琦实业公司提供其已与***等人结清工程款的相关支付凭证，鑫琦实业公司主张其已结清了***等人的工程款，其应当提供证据证明，否则，其应当承担举证不能的法律后果，一审庭审过程中，鑫琦实业公司仅仅提供了其在涉案工程刚开工时第一次付款的承诺书，这仅仅是鑫琦实业公司支付涉案工程前期极少量工程款的证据，***实业公司提供的该证据来看，其在2019年5月15日出具结***书，涉案工程于2019年4月20日才承包给上诉人施工，如此大的一个大楼建设工程不可能于2019年5月15日就建设完工，涉案工程在仅仅短短的25天内建设完工根本不符合常理，因此，鑫琦实业公司以此证据来证明已经结清了工程款，显然是举证不能，不能作为其已结清工程款的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鑫琦实业公司应当对上诉人承担付款责任。 ***、***辩称，***、***属于中间转包环节，不欠付下一手承包人的工程款，更没有截留截留工程款。因上诉人**与***之间存在直接合同关系，本案不能突破合同相对性。本案工程款尚未结算，上诉人**主张在欠付工程款范围内对其承担责任，应当就欠付工程款进行举证，否则应当承担不利法律后果。 ***辩称，***与上诉人**不存在直接合同关系，***受雇于***、***，在施工现场担任技术管理人员，***是甲方安排的，然后***又将二次结构分包给了**，甲方直接向**付工程款，从未通过***、***，在付款前，需要将**所施工的工程量进行核实并从***的工程款中予以扣除。因此，***为履行职责，对***所施工的工程量进行了测算，并予以确认。***在此基础上与**进行结算，***与**结算的事实也证明了他们双方有直接合同关系，与***、***无关，只是甲方付款是从***、***的工程款中将该款项直接扣除，通过***付给**。因此，***、***、***对涉案工程款不应承担付款责任。 鑫琦实业公司辩称，我方和所有其他被上诉人及上诉人之间没有合同，我方与***、***工程款都已结清，所以不承担责任。***系***、***自行对接，并安排参与该项目施工，与鑫琦实业公司没有关系。鑫琦实业公司付款直接付给了***、***，且有书面的签收资料。***、***所述与事实不符。 ***述称，***、***、***不给我钱，我无法支付给**。 **向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款共计554517元及利息；2.本案诉讼费用、保全费及一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月20日原告**作为乙方与被告***作为甲方，双方签订《二次结构劳务承包合同》，合同约定被告将鑫琦孝善服务中心二次结构交于本案原告施工，承包方式为包清工，结算方式为按施工实际面积来计量，每平方米砌砖380元，架子钱按墙体每平方2元，每完成两层按完成量的85%结算，剩余15%完工后十天内清账。在该合同中，原被告还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，被告***、***对原告施工量预结算进行了签字确认，在该工程量单反面，被告***均签字认可原告施工的工程量。2020年2月15日，被告***向原告**出具《工程量及工程款结算单》一份，载明：该工程由**施工，于2019年9月6日竣工验收合格交付使用，**施工总工程量：砌砖2032.8平方米，每平方米380元，墙体面积10164平方米，每平方米2元，零工工资57525元，观光电梯费用4200元，总工程款854517元。上述工程款已支付30万元，下欠554517元。被告山***实业公司系该工程的总承包方，被告***、***承包了山***实业公司的工程，被告***又将承包的工程分包给了***，***将承包的工程中的瓦工内容分包给了本案的原告**。被告***系被告***的工地技术工作人员。 一审法院认为，原告**与被告***均为自然人，不具有建筑施工和劳务资质，因此其二者之间签署的劳务合同无效。该工程经被告认可已竣工，并验收合格交付使用，被告应按照约定支付工程款。被告***向原告**出具工程量及工程款结算清单，载明原告施工的内容、工程量、价款、已付款金额，仍欠款金额，事实清楚，证据确凿，其二者之间有直接的合同关系，被告***应向原告支付拖欠的工程款。原告请求被告***支付利息损失，符合法律规定，应予以支持。原告请求的因保全而支付的保险费用，系原告自主选择保全担保行为，因无法律依据，不予支持。被告***、***、鑫琦实业公司系本案的转包人和违法分包人和工程总承包人，与本案原告无直接的合同关系，原告对其诉讼请求无法律依据，不予支持。被告***在本案中履行的系职务行为，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、被告***于判决生效十日内给付原告**工程款554517元及利息（以554517元为基数自2020年2月16日起至履行完毕之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告对被告***、***、***、山***实业集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告**其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4673元，保全费3320元由被告***负担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，**系基于与***签订的二次结构劳务承包合同对案涉工程进行的施工，虽然***、***曾对**施工量预结算进行过签字确认，但**据此即认为应由***、***、***对工程欠款承担连带支付责任，不能成立。**以鑫琦实业公司违法分包为由主张***实业公司对工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，亦不能成立。**要求鑫琦实业公司在欠付***、***工程范围内承担责任，***、***称其与鑫琦实业公司之间没有结算并称鑫琦实业公司欠其500万元工程款，鑫琦实业公司对此不予认可。鉴于现无法***琦公司欠付***、***工程款的情况，**要求鑫琦实业公司在欠付工程款范围内承担责任，因事实不清，本院依法不予支持。**二审中提交其与***之间的通话录音，主张由***、***、***对工程欠款承担连带责任。经审查分析，***虽然在该通话录音中作出过“把帐结出来马上就给你们……这个钱肯定我们无论如何是跑不掉的。”等类似意思表示，但经对该通话录音作整体分析，不能认定***对***欠付**的554517元工程款及利息承诺承担付款责任，且该通话录音中并没有出现该554517元金额。一审法院判决***对欠付**的工程款及利息承担给付责任，并判决驳回**的其他诉讼请求，符合法律规定，一审法院判决结果并无不当。**的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9345元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　艳 审判员　　张　杰 二〇二一年五月二十五日 书记员　　***