某某与山某某建筑劳务有限公司劳动合同纠纷二审(2021)鲁01民终1872号民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终1872号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年12月10日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：***，山东科圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东科圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***建筑劳务有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东泰泉律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山***建筑劳务有限公司(以下简称舜华公司)劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初6127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：1.原审判决认定***与舜华公司不存在事实劳动关系系认定事实不清，证据不足。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就本案而言，***提交的《建设工程施工劳务分包合同》能够证实，济南高新区埠东安置区项目三标段一期工程系系八局第二建设有限公司总承包，后又将工程范围内的室内装饰、室外台阶、散水坡道等施工内容分包给舜华公司。舜华公司在庭审时亦认可***在济南高新区埠东安置区项目三标段一期工程的工地上从事打混凝土的工作，该工程系舜华公司承包的事实。***在舜华公司处从事打混凝土的工作，接受舜华公司的管理，领取舜华公司发放的劳动报酬，且***的工作亦是舜华公司业务的组成部分，双方的关系符合劳社部发[2005]12号文第一条的规定，双方已建立事实劳动关系。2、原审判决***与舜华公司之间不存在事实劳动关系超出***的诉讼请求。***在原审时的诉讼请求是确认和舜华公司之间存在事实劳动关系，原审法院如查明***的诉讼请求不能成立，应当判决驳回***的诉讼请求，双方不存在事实劳动关系是舜华公司在原审时的抗辩，而非舜华公司的独立的诉讼请求。原审判决明显超出***的诉讼请求范围予以裁判。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。 舜华公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、舜华公司在中建八局第二建筑工程有限公司分包了济南高新区埠东安置区一期三标段工程后，又将其中5#楼住宅楼室内、地下室及车库的混凝土地面、垫层等工程分包给案外人***，***以实行包清工、包安全生产、包所有施工工具用具的方式承包。***雇佣***及其他劳务人员进行施工。***在一审中**由***以现金形式向其发放工资，受***考勤。故，***系案外人***的劳务人员，***与***存在劳务关系。二、舜华公司与案外人***签订的《建设工程劳务承包协议》中第十一条第4款规定“乙方（即***）聘用的劳务人员发生伤亡或...由乙方（即***）自行处理并承担一切责任，与甲方（即山***建筑劳务有限公司）无关”。故，***与舜华公司之间不存在劳动关系。三、***在一审提供的门诊病历记载的首次治疗时间2019年3月5日14时20分，与*****的受伤时间2019年3月3日9时左右相差2天多，不能证明是在舜华公司分包给***的工地上、在工作时间受伤，不能排除***在其他地方、其他原因受伤。四、舜华公司与***未签订过劳动合同、未缴纳社会保险费、未向***支付过劳动报酬，***亦从未向舜华公司提供劳动，未受舜华公司的管理。***也未举证证实其受舜华公司管理指派提供劳动、***公司向其支付劳动报酬，双方不符合劳动关系的法律特征，***与舜华公司之间不存在事实劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，***的诉求没有事实根据和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与舜华公司之间存在事实劳动关系；2.诉讼费***公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月10日，***以与中建八局第二建设有限公司之间存在事实劳动关系为由，诉至济南市历下区人民法院。该院于2020年6月5日作出(2020)鲁0102民初3338号民事判决书，该判决书认定事实为：“2019年3月3日，***在济南高新区埠东安置区项目三标段一期工程工地工作，因混凝土泵堵塞进行清理时，泵内泵管飞出击中***的右侧胸部，致其受伤。后***在济南市历城区彩石镇卫生院及济南市第三人民医院住院治疗多日.被诊断为：右侧肋骨多发性骨折、右侧肺挫裂伤、右侧液气胸等伤情。2019年9月10日，***向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其和中建八局第二建设有限公司之间存在劳动关系，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月21日作出济劳人仲案[2019]第585号仲裁裁决书，驳回***的仲裁请求。***不服该决定书，诉至一审法院。另查明济南高新区埠东安置区项目三标段一期工程总承包单位为中建八局第二建设有限公司，该公司将工程范围内的室内装饰、室外台阶、散水坡道等施工内容分包给山***建筑劳务有限公司，***经案外人***介绍共同在工地提供劳动，中建八局第二建设有限公司未与***签订过劳动合同，亦未向***发放过工资报酬。”民事判决书判决：“驳回原告***的诉讼请求。”该民事判决书于2020年6月27日生效。 2020年7月20日，***作为申请人，以舜华公司为被申请人，向济南市天桥区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法确认***与舜华公司之间存在事实劳动关系。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案(2020)927号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人***的仲裁请求。”***不服该仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。 另查明，舜华公司与案外人***于2018年10月10日签订《建设工程劳务承包协议》一份，约定舜华公司将济南高新区埠东安置区项目一期三标段工程中的5#楼住宅楼室内、地下室及车库的混凝土地面、垫层分包给***，并约定***聘用的劳务人员发生伤亡或***的人员给第三人带来损害的，由***自行处理并承担一切责任，与舜华公司无关。舜华公司未与***签订过书面劳动合同。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，***于2019年3月3日受伤，于2019年10月21日即以涉案工程的总承包方中建八局第二建设有限公司为被申请人提起劳动仲裁，又于2020年7月20日以舜华公司为被申请人申请仲裁，未超过仲裁时效。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***未与舜华公司签订过劳动合同，其亦未举证证实受舜华公司管理指派提供劳动、***公司向其支付劳动报酬，双方不符合劳动关系的法律特征，***要求确认其与舜华公司之间存在事实劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：原告***与被告山***建筑劳务有限公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费5元(已减半收取)，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。根据本案证据及当事人**，舜华公司将承包的济南高新区埠东安置区项目一期三标段工程中的5#楼住宅楼室内、地下室及车库的混凝土地面、垫层分包给案外人***，***在该工地提供劳动，由***安排工作，并支付劳动报酬，***不接受舜华公司的用工管理，舜华公司亦不向其支付劳动报酬，故***与舜华公司之间不符合劳动关系特征，***请求确认与舜华公司之间存在劳动关系，本院不予支持。一审判决双方之间不存在劳动关系未超过***的诉讼请求。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年四月十五日 书记员　　马　晴