青岛铭鼎商贸有限公司、烟台南山置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁06民终5456号

上诉人（原审原告）：青岛铭鼎商贸有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州南路103号804户。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，山东国弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地山东省烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门2楼。

法定代表人：*延卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。

原审第三人：南京慧通工程技术有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路128号601室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏衡鼎律师事务所律师。

上诉人青岛铭鼎商贸有限公司（以下简称铭鼎公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）、原审第三人南京慧通工程技术有限公司（以下简称慧通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0***3民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铭鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判南山公司给付铭鼎公司工程款84167元及利息（自2013年2月28日起至实际给付之日止）；三、诉讼费用由南山公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。涉案合同系铭鼎公司、南山公司和慧通公司三方签订，仅仅说明三方具有施工合同关系，但铭鼎公司系合同真实履行者，即合同义务的履行者，且铭鼎公司提交的工程结算定案表系铭鼎公司和南山公司认可的工程结算单据，足以证明涉案项目系铭鼎公司完成，南山公司应支付剩余工程款。慧通公司在本案中主张工程款，应当证明其参与施工或维修，并与南山公司结算，但一审中慧通公司没有证据证明其参与施工。且慧通公司在庭审中主张铭鼎公司拖欠货款与管理费，后又主张拖欠其货款，再后主张拖欠其工程款，慧通公司所有主张都没有提交证据证明，且前后矛盾。二、一审适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，慧通公司主张货款应另案主张。

南山公司辩称：对将剩余工程款84167元支付给铭鼎公司和慧通公司没有异议，但不应支付利息。

慧通公司述称：请求依法驳回铭鼎公司的上诉请求。

铭鼎公司向一审法院起诉请求：1、南山公司支付铭鼎公司工程款84167元；2、南山公司按银行同期同类贷款利率标准支付铭鼎公司2013年2月28日至实际履行之日止的利息；3、诉讼费由南山公司承担。

慧通公司向一审法院起诉请求：1、南山公司支付铭鼎公司和慧通公司工程款84167元；2、南山公司按银行同期同类贷款利率标准支付铭鼎公司和慧通公司2013年2月28日至实际履行之日止的利息；3、诉讼费由南山公司承担。

一审法院认定的事实：2007年4月6日，南山公司（甲方）与铭鼎公司、慧通公司（均为乙方）签订《烟台南山皇冠假日酒店裙房虹吸雨排水工程深化设计、施工合同》，约定：乙方承包甲方烟台南山皇冠假日酒店裙房屋面虹吸雨排水系统的深化设计、材料供货及施工安装以及质量保修、售后服务等；合同总价款195000元；经验收合格后双方办理初审结算，初审后10日内支付至初审价款的85%，经南山集团审定后支付至结算价款的95%，余款5%作为质保金，工程竣工验收后一年后乙方向甲方提供结算价款1%期限四年的屋面雨水系统防渗漏银行质保金保函14天内，甲方一次性将保修款返还乙方。四年后经甲方确认无质量问题后14日内返还银行保函；材料质量要求雨水斗采用南京慧通“劲驰牌”不锈钢成品虹吸雨水斗，不加热型；保修：管道系统为三年，雨水斗与屋面结合处的防渗漏保证期为5年，自整体工程竣工验收合格之日起计算，质量保修金为定案结算总价款的5%。

合同履行过程中，慧通公司提供材料，铭鼎公司施工完毕。2013年3月28日，南山公司依据集团审计部最终审计结果对涉案工程终审定案值181667元，铭鼎公司、南山公司在《工程结算定案表》加盖印章。慧通公司对该定案值无异议。南山公司已支付铭鼎公司涉案合同工程款97500元。

铭鼎公司提供《竣工验收证明书》复印件及加盖铭鼎公司印章的《质保期满验收证明书》，证明涉案工程于2008年6月15日验收合格。南山公司不认可，称涉案工程未办理竣工验收手续，涉案工程于2013年1月1日投入使用。

铭鼎公司提供慧通公司向其出具的授权代理书、银行卡交易记录、结算业务申请书等，证明其与慧通公司之间是供货买卖合同关系，其向慧通公司支付过材料款，而所购材料中有一部分用于涉案工程。慧通公司认为，不能证明铭鼎公司已付清涉案合同应结算给慧通公司的材料款和管理费。

另查，2014年，铭鼎公司起诉南山公司要求支付涉案工程款，后于2016年11月3日撤回起诉。

上述事实，有当事人陈述、《烟台南山皇冠假日酒店裙房虹吸雨排水工程深化设计、施工合同》、《工程结算定案表》等证据及庭审笔录在案佐证，上述证据已经本院质证核查，足以采信。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，铭鼎公司不具备建筑工程施工资质，慧通公司未提供证据证明其具备建筑工程施工资质，且合同履行过程中慧通公司未进行施工，故南山公司与铭鼎公司、慧通公司签订的《烟台南山皇冠假日酒店裙房虹吸雨排水工程深化设计、施工合同》，违法了法律的强制性规定，应为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，铭鼎公司提供的证据不能证明涉案工程于2008年6月15日经验收合格，根据南山公司认可涉案工程于2013年1月1日投入使用，故质保期可从该日起计算。铭鼎公司、慧通公司作为工程施工人依法应承担涉案工程质量保修责任，南山公司可依照合同约定预留工程价款181667元的5%即9083.35元作为工程质量保修金，现质保期已于2017年12月31日届满，故工程款（质保金除外）75083.65元的应付款时间为2013年1月1日；质保金9083.35元的应付款时间为2018年1月1日。南山公司主张应扣除因工程存在质量问题而支付的维修费用，但其未提供证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题并支付维修费用，故其主张应从工程款中扣除维修费用，于法无据，不予采纳。

铭鼎公司、慧通公司作为合同一方当事人，可向南山公司主张权利，南山公司依法应向该两公司支付剩余工程款。慧通公司要求南山公司向其公司及铭鼎公司支付剩余工程款84167元及75083.65元工程款自2013年2月28日日起计算的利息、9083.35元工程款（质保金）自2018年1月1日起计算的利息，符合法律规定，予以支持；其他超过法律规定部分，不予支持。

铭鼎公司与慧通公司之间的法律关系与本案不属于同一法律关系，铭鼎公司提供的证据亦不能够证明其已与慧通公司就涉案工程的材料款等结算完毕。铭鼎公司的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。铭鼎公司于2014年就涉案工程款提起诉讼，构成时效中断，对南山公司关于已过诉讼时效的抗辩主张不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、烟台南山置业发展有限公司支付青岛铭鼎商贸有限公司、南京慧通工程技术有限公司工程款84167元及利息（分别以75083.65元为基数，自2013年2月28日起，以9083.35元为基数，自2018年1月1日起，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、驳回青岛铭鼎商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回南京慧通工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果烟台南山置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2150元，由青岛铭鼎商贸有限公司负担1198元，烟台南山置业发展有限公司负担952元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案审理的是建设工程施工合同纠纷。发包人被上诉人南山公司与承包人上诉人铭鼎公司、原审第三人慧通公司签订了《烟台南山皇冠假日酒店裙房虹吸雨排水工程深化设计、施工合同》，系上诉人铭鼎公司和原审第三人慧通公司共同承包涉案工程，依据合同约定，被上诉人南山公司应当向上诉人铭鼎公司和原审第三人慧通公司履行支付工程款义务。一审判决被上诉人南山公司向上诉人铭鼎公司和原审第三人慧通公司支付工程款及利息，符合合同约定和法律规定。至于上诉人铭鼎公司主张的其与原审第三人慧通公司存在的其他法律关系，可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1904元，由上诉人青岛铭鼎商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员衣振国

审判员***

二〇一八年十一月二十六日

书记员***