江苏新宇工程有限公司与晶科能源有限公司、江苏恒兆新能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1492号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新宇工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖新区南映路19号6幢。

法定代表人：张春景，该公司董事长。

委托诉讼代理人：别恒祥，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：时业林，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：晶科能源有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区晶科大道1号。

法定代表人：李仙德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崇佳伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵鹤乔，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：江苏恒兆新能源有限公司，住所地江苏省响水县工业经济区内。

法定代表人：冯建东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张剑，江苏牧剑律师事务所律师。

上诉人江苏新宇工程有限公司（以下简称新宇工程公司）因与被上诉人晶科能源有限公司（以下简称晶科能源公司）、江苏恒兆新能源有限公司（以下简称恒兆新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新宇工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判晶科能源公司支付工程款20万元和外线设计费12.5万元；2.诉讼费用由晶科能源公司和恒兆新能源公司负担。事实与理由：1.新宇工程公司出具的承诺函为附条件成立的协议，同意减少支付工程款系在晶科能源公司长期拖欠应付工程款且多次催讨无果并有恒兆新能源公司同意代为即刻支付的前提条件下被逼无奈的盟下之约，亦本着息事宁人的初衷并完全信任晶科能源公司和恒兆新能源公司的思维模式下按照晶科能源公司的要求和承诺函样板出具的，目的是为了尽快拿到工程款以解决公司资金流动不足的燃眉之急。恒兆新能源公司收到委托支付函即告知晶科能源公司不能执行委托事项，但没有同时告知新宇工程公司，以便新宇工程公司及时止损。晶科能源公司和恒兆新能源公司在明知不能从质保金代为支付剩余工程款的情况下，仍串通骗取新宇工程公司出具承诺函，系违背新宇工程公司主观意志的欺诈行为，不应被采信。故新宇工程公司放弃20万元工程款的承诺是须附条件才成立的民事行为，即恒兆新能源公司按约定履行付款义务时才生效。2.工程设计是晶科能源公司应履行的合同义务，且案涉分包合同是包工包料的施工合同，承包范围为外线及对侧改造工程安装部分，新宇工程公司亦不具有承揽设计业务资质和能力，新宇工程公司实际支付的设计费是应恒兆新能源公司要求为保证整体项目如期顺利并网发电，委托由新宇工程公司帮助先行开展相关工作所产生的为晶科能源公司垫付的费用。新宇工程公司与晶科能源公司结算的工程款是施工合同的工程款，与垫付的设计费用无关。新宇工程公司依法主张的设计费与施工合同的工程款结算是依据两个独立的委托，与承诺书载明放弃的工程款无任何关联性，一审法院依据承诺书中未提出主张或声明保留为由驳回新宇工程公司主张垫付设计费的请求没有事实和法律依据。

晶科能源公司辩称，1.各方当事人均认可盐城建信造价工程师事务所有限公司（以下简称建信造价公司）出具的工程结算审定单，新宇工程公司无论在一审庭审中还是在上诉状中均认可工程结算审定单审定的价格10541607.02元，且各方当事人对晶科能源公司已支付7361000元均无异议。2.新宇工程公司自愿作出扣除20万元款项及33.9万元管理费的承诺，该承诺系其自身真实、自由的意思表示，晶科能源公司无任何串通、胁迫或欺诈行为。3.质保金根据总包合同的约定尚未到期，恒兆新能源公司也未实际支付，故依据分包合同中关于背靠背付款方式的约定，晶科能源公司不应支付给新宇工程公司质保金，一审判决晶科能源公司支付全额费用存在错误。4.因分包合同中未明确约定设计事项，故晶科能源公司对于新宇工程公司主张的设计费用不应另行支付。5.晶科能源公司对欠付的费用始终愿意快速、一次性予以解决，积极配合还款、满足新宇工程公司的要求并支持人民法院的工作，但新宇工程公司数次以子虚乌有的事实与证据胡搅蛮缠，令晶科能源公司心力交瘁、深感寒心，希望法院主持公道、一锤定音，依法保护晶科能源公司的合法权益。

恒兆新能源公司辩称，一审判决正确，新宇工程公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。新宇工程公司是从晶科能源公司分包的工程，基于该工程所产生的权利义务应当由新宇工程公司与晶科能源公司依据分包合同进行制约，与恒兆新能源公司无关，恒兆新能源公司不应承担给付责任。

新宇工程公司向一审法院提出本诉的诉讼请求：1.判令晶科能源公司、恒兆新能源公司共同支付新宇工程公司工程款3305607.02元，并支付从2018年8月9日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率四倍计算的逾期付款利息（其中131.06万元从2016年3月26日起、1270.2万元从2017年9月23日起、其中545万元从2018年1月1日起，另外一个545万元从2018年4月1日起，均按银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止）；2.诉讼费由晶科能源公司和恒兆新能源公司承担。

晶科能源公司向一审法院提出反诉的诉讼请求：1.判令新宇工程公司向晶科能源公司支付违约金2129404.61元；2.判令新宇工程公司向晶科能源公司支付损失赔偿金1024000元；3.判令新宇工程公司向晶科能源公司支付管理费632496.42元；4.判令扣留新宇工程公司工程款1631084元，并由晶科能源公司向盐城志远电力工程设计有限公司支付；5.判令新宇工程公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年10月25日，发包人恒兆新能源公司与承包人晶科能源公司签订《江苏恒兆新能源有限公司20MW地面集中式光伏电站项目EPC工程总承包合同》。2017年1月4日，总承包人晶科能源公司（甲方）与分包人新宇工程公司（乙方）签订《恒兆20MW外线分包工程合同》。合同第一章一般条款：第一条工程概况。一、工程名称：恒兆新能源公司20MW地面集中式光伏电站项目20KV外送线和站内对侧改造工程。二、施工日期2017年1月4日-2017年1月20日，总金额6000000元。三、其他约定：1.外线部分按暂估价结算，晶科能源公司只收取暂估价600万部分的管理费，其他超出部分待恒兆新能源公司审计后支付给晶科能源公司，再由晶科能源公司转付新宇工程公司。2.结算方式：项目按照恒兆20MW项目EPC总包合同背靠背支付。3.管理费：按照合同总价600万扣除前期晶科能源公司垫付的35万，收取6%作为管理费即：（600万-35万）*6%=33.9万元。第二条工程承包：一、承包范围：按照甲方要求的项目安装施工；主要内容：外线建设和站内对侧改造；二、承包方式：包工、包料；三、质量等级：符合相关国家标准、行业标准和合同要求；四、合同价款：工程造价：6000000元（大写：陆百万元整）。以上合同价款含11%税。五、质保期3年，自甲方验收合同之日起算。在质保期内除甲方原因之外一切质量问题由乙方负责免费处理，造成甲方损失的由乙方进行赔偿。六、施工期限：2017年1月4日-2017年1月20日。七、施工资质：乙方承诺乙方具备承包本合同施工项目的资质，否则甲方有权解除合同，并因不具备资质引起的所有损失由乙方承担。八、转包和分包：乙方不得将施工项目转包、转让给第三人；未经甲方同意，乙方不得将施工项目分包给第三人。乙方擅自转包、转让、分包施工项目的，甲方有权解除合同，并要求乙方承担工程造价总额的10%的违约金。九、指定分包：因对侧站改造涉及省检矛盾影响并网，甲方指定由东大设计院分包该专项工程，结算流程及价格按照业主最终审计价格同比例支付……。

2017年2月18日，建设单位恒兆新能源公司、监理单位江苏天源电力建设监理咨询有限公司（以下简称天源电力监理公司）及施工单位新宇工程公司共同出具工程竣工验收证明书，该工程竣工验收证明书载明：经验收，工程质量符合工程设计和验收规范要求。

2017年3月29日，国网江苏省电力有限公司响水县供电分公司营销部出具工程竣工验收单，该验收单载明：德丰变（恒兆237线路）验收存在问题。并注明了共计30项需整改的具体事项。2017年5月2日，国网江苏省电力有限公司响水县供电分公司营销部向恒兆新能源公司出具项目竣工验收意见，经检查，30条存在问题已全部整改结束，验收组一致认为验收合格。

2018年5月17日，因项目并网存在74天的工期延期，恒兆新能源公司与晶科能源公司双方协商，针对此延期造成的损失及违约赔偿，达成赔偿方案，晶科能源公司赔偿恒兆新能源公司综合损失及违约处罚合计102.4万元。

2018年8月9日，恒兆新能源公司、晶科能源公司与建信造价公司出具工程结算审定单，江苏恒兆新能源20MW地面集中式光伏发电项目（总包）审定价为119525661.18元，江苏恒兆新能源20MW地面集中式光伏发电项目（外线）及响水灌能科技10MW光伏系统侧接入配套工程的审定价分别为8910523.02元、1631084元，合计10541607.02元。

2018年9月1日，新宇工程公司向常州凌峰润源电力工程设计有限公司（以下简称凌峰润源设计公司）出具增值税专用发票，发票项目为设计服务（设计费），金额为125000元，备注栏为恒兆新能源公司20MW集中式光伏发电项目。2018年10月10日，新宇工程公司向凌峰润源设计有限公司支付了上述款项。

2019年2月15日，新宇工程公司向恒兆新能源公司发函，称因与晶科能源公司未能就工程结算价款达成一致意见，请求恒兆新能源公司主持协调相关事宜，在相关问题未协商一致的情况下延期支付该工程后续款项。2019年2月28日，恒兆新能源公司组织晶科能源公司及新宇工程公司进行了协商，协商后达成一致意见：由晶科能源公司出具委托支付函给恒兆新能源公司，新宇工程公司出具承诺书同意放弃工程款20万元，同意扣除管理费33.9万元，后由恒兆新能源公司于2019年3月底前在项目质保金中一次性支付新宇工程公司剩余全部工程款2641607.02元。

2019年2月28日，晶科能源公司向恒兆新能源公司出具委托支付函，委托恒兆新能源公司从晶科能源公司的质保金中将2641607.02元代付款至新宇工程公司账户。

2019年3月6日，新宇工程公司向晶科能源公司出具承诺函，承诺函载明：“我公司承接贵公司恒兆20MW光伏电站配套出线工程，工程审定价为1054.160702万元，经我公司与贵公司协商一致，我方同意在工程审定价基础上扣除20万元整，同时扣除外线合同中约定的管理费33.9万元，最终与贵公司的结算价为1000.260702万元。特此承诺！”

2019年3月15日，恒兆新能源公司作出苏恒司函[2019]01号关于委托支付函的回复函，该回复函告知晶科能源公司，根据EPC总承包合同约定：安装工程质保期为3年、设备质保期为3-10年，为了光伏电站的安全运行，故该委托支付函不能执行。

在一审庭审中，新宇工程公司提出该承诺函并非其真实意思表示，该承诺函是附条件的。并当庭提交了恒兆新能源公司出具的情况说明，恒兆新能源公司认为因未实际履行会议协商一致意见，故新宇工程公司2019年3月6日出具的“承诺书”不再具有法律效力（因未兑现承诺的前提条件）。

一审法院认为，恒兆新能源公司与晶科能源公司签订的《工程总承包合同》以及晶科能源公司与新宇工程公司签订的《恒兆20MW外线分包工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效。各方均应当按照协议约定，履行各自义务。

关于新宇工程公司分包的工程价款问题。案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用，故新宇工程公司有权向晶科能源公司主张欠付的工程款。新宇工程公司分包的工程经造价部门审定金额为10541607.02元。后因双方未能就工程结算价款达成一致意见，经发包方恒兆新能源公司组织双方协调，晶科能源公司按双方的协商意见向恒兆新能源公司出具委托支付函，委托恒兆新能源公司在质保金中向新宇工程公司支付剩余工程款2641607.02元（10002607.02元-已支付的工程款7361000元）。新宇工程公司亦按协商意见向晶科能源公司出具了承诺书（同意在工程审定价10541607.02元基础上扣除20万元整，同时扣除外线合同中约定的管理费33.9万元，最终结算价为10002607.02元），后因恒兆新能源公司称质保金不符合支付条件，导致未能按约定在2019年3月底前完成剩余工程款2641607.02元的支付。在一审庭审中新宇工程公司称该承诺书是附条件的、管理费不应支持，并提供了恒兆新能源公司出具的情况说明，认为“承诺书”不再具有法律效力（因未兑现承诺的前提条件）。一审法院认为，对扣除的管理费。建设工程施工合同纠纷中出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不应予以支持。但本案新宇工程公司具有相应的施工资质，并未借用晶科能源公司的资质进行施工，鉴于双方在合同中明确约定了晶科能源公司收取管理费33.9万元，且工程结束后新宇工程公司在承诺书中亦自认扣除该管理费，结合晶科能源公司向恒兆新能源公司出具的委托支付函，实际上是双方就工程款的结算以及对具体还款方式的安排,该支付函与承诺书内容未违反法律法规的强制性规定,对双方均有约束力，故晶科能源公司应支付新宇工程公司剩余工程款2641607.02元及逾期付款的利息。

关于恒兆新能源公司是否应当向新宇工程公司承担还款责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该实际施工人仅指转承包人和违法分包中的承包人。本案晶科能源公司将案涉工程分包给新宇工程公司施工，双方系合法的分包关系，新宇工程公司要求发包人恒兆新能源公司在欠付工程款范围内承担还款责任缺乏法律依据，且恒兆新能源公司仅欠付晶科能源公司质保金未支付，质保金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金,与工程款的性质不同。质量保证金能否全额支付给承包人具有不确定性,暂不能将其纳入欠付工程价款范围内，故本案恒兆新能源公司不应承担还款责任。

关于新宇工程公司主张的设计费及晶科能源公司反诉主张的违约金、损失赔偿金、管理费等反诉请求，鉴于双方已在恒兆新能源公司协调下就案涉工程款进行了结算，并对还款方式进行了安排。结算时双方没有提出相关主张或声明保留，在完成工程价款结算后，再行提出索赔主张有违诚信原则，故对新宇工程公司主张的设计费及晶科能源公司的全部反诉请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、晶科能源公司于判决生效后十日内支付新宇工程公司工程款2641607.02元，并承担逾期付款利息（从2019年4月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报告利率计算）；二、驳回新宇工程公司的其他诉讼请求；三、驳回晶科能源公司的全部反诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费33245元，保全费5000元，合计38245元（已预交），由新宇工程公司负担7682元,晶科能源公司负担30563元。反诉案件受理费49719元（已预交），由晶科能源公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新宇工程公司提交如下证据：证据一，2019年1月30日13:08至2019年3月6日上午张春景与晶科能源公司陈尚洋之间手机微信聊天记录的截屏打印件4页，证明晶科能源公司在沟通过程中认为其被业主扣罚工程款，由其自身承担的损失之外的其他损失应由各分包单位分摊，若不予分摊则不予结算，也不予支付工程款，故承诺函中扣减20万元是附有条件的。证据二，2017年6月30日晚上6:01新宇工程公司与晶科能源公司之间发送的电子往来邮件电脑截屏打印件4页，证明新宇工程公司与晶科能源公司就案涉工程结算约定了相关设计费用另行结算，由于工程审计只审计了工程本体造价，未对设计和咨询价格进行审定，且分包合同系包工包料合同，也未明确设计费部分。新宇工程公司报送价格时是包含设计费的，但是审计价不包含设计费、勘察费、咨询费。晶科能源公司经质证认为，对该两份证据的内容和形式均不予认可。恒兆新能源公司经质证认为，该两份证据是新宇工程公司与晶科能源公司之间的往来，恒兆新能源公司对此不清楚，不予发表质证意见。经审核，本院认为，对新宇工程公司提交的两组证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，恒兆新能源公司与晶科能源公司签订的《江苏恒兆新能源有限公司20MW地面集中式光伏电站项目EPC工程总承包合同》和晶科能源公司与新宇工程公司签订的《恒兆20MW外线分包工程合同》均系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用，故新宇工程公司有权向晶科能源公司主张欠付的工程价款。

1.关于新宇工程公司在2019年3月6日承诺函中同意扣除的20万元应否计入欠付款项的问题。本案中，新宇工程公司认为2019年3月6日的承诺函是附条件的协议，系其在多次催讨无果并由恒兆新能源公司同意代为即刻支付的前提条件下被逼无奈才同意按照晶科能源公司的要求和承诺函样板出具的，故不应被采信。对此，首先，2019年3月6日的承诺函中并未载明新宇工程公司同意在工程审定价基础上扣除20万元工程款必须具备相应前提条件的有关内容。其次，从新宇工程公司和晶科能源公司之间就2019年3月6日承诺函的出具所进行的沟通聊天记录内容可知，该承诺函系新宇工程公司和晶科能源公司经过多次商谈且通过对承诺函反复修改而最终确定的承诺事项，其中就包含了扣除20万元工程款的内容，说明新宇工程公司对于最终确定的案涉2019年3月6日的承诺函内容是完全知晓并接受的，且目前无证据证实该承诺函是在新宇工程公司受欺骗、胁迫等违背其真实意思表示之下所出具，故该承诺函对新宇工程公司具有约束力。因此，新宇工程公司主张2019年3月6日的承诺函是附条件协议且该承诺函中同意扣减的20万元应计入欠付款项的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于晶科能源公司和恒兆新能源公司应否支付12.5万元设计费的问题。本案中，新宇工程公司主张12.5万元系其垫付的设计费，应由晶科能源公司和恒兆新能源公司共同支付。对此，本院认为，晶科能源公司和新宇工程公司签订的分包工程合同所约定的结算方式为“按照恒兆20MW项目EPC总包合同背靠背支付”，且还约定案涉外送线部分工程价款系晶科能源公司在扣除管理费的基础上在恒兆新能源公司审计后向晶科能源公司支付后再由晶科能源公司转付给新宇工程公司。根据上述约定可知，晶科能源公司就案涉工程的付款时间、金额和方式等以恒兆新能源公司支付给晶科能源公司为条件。再结合恒兆新能源公司和晶科能源公司签订的总承包合同系EPC合同且为固定总价合同的情况，本院认为案涉工程的设计费用应包含在合同约定的价款之中，且新宇工程公司亦未能提供证据证明当事人之间就案涉外送线施工部分的设计费另行由晶科能源公司或者恒兆新能源公司支付进行过约定。加之，在新宇工程公司就案涉工程结算价款而出具的承诺函中对该12.5万元设计费也未曾主张。因此，本院对新宇工程公司主张由晶科能源公司和恒兆新能源公司共同向其支付12.5万元设计费的上诉理由不予支持。

综上所述，新宇工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6175元，由上诉人江苏新宇工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年七月六日

书记员　　唐　舒