四川汇邦环保科技有限公司、江苏圣山畜牧发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终1066号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川汇邦环保科技有限公司，统一社会信用代码915107005927661131，住所地四川省绵阳市科创区灵创孵化器北京楼2楼204室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，***之栋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏圣山畜牧发展有限公司，统一社会信用代码91320830067640854W，住所地江苏省盱眙县官滩镇古河村**组。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏昂格律师事务所律师。 上诉人四川汇邦环保科技有限公司（以下简称汇邦公司）因与被上诉人江苏圣山畜牧发展有限公司（以下简称圣山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2022）苏0830民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇邦公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或指令原审法院以外的法院重审；2.一、二审诉讼费用由圣山公司承担。事实和理由：1.一审严重拖延审理且准许逾期鉴定，存在重大程序错误。2.一审判决结果前后矛盾，滥用自由裁量权。一审判决支付工程款，又判决施工人承担违约金，判决结果相互矛盾。一审判决对圣山公司反诉请求64.9万元裁量为63万元无事实和法律依据。3.一审判决适用法律错误，完全忽视了汇邦公司的诉求及答辩意见。 被上诉人圣山公司辩称，一审程序合法，判决结果并不矛盾。1.被上诉人已经在一审要求的7日内提出了申请鉴定，一审法院审核后认为申请事项无法鉴定，被上诉人得知情况后又变更申请事项，因协商变更期间导致被上诉人提出第二次申请的时间超出7日。2.一审判决明确原合同目的已经实现，在已经支持被上诉人的修复费用前提下，才判决被上诉人给付上诉人合同余款。 汇邦公司向一审法院诉讼请求：1.圣山公司立即支付工程尾款1521240元；2.圣山公司立即支付资金占用利息直至本息付清之日（以1621240元为基数，自2018年9月15日起至2019年8月19日，以银行同期同类贷款利率4.35%计算为66214.14元；自2019年8月20日至2021年10月21日以LPR五年期4.65%计算为172847.61元）；3.诉讼费用由圣山公司承担。 圣山公司向一审法院反诉请求：1.汇邦公司赔偿损失115.2万元，并承担违约金109.5万元（2017年3月16日至2020年3月15日期间，共1095天×1000元/天）；2.反诉费用由汇邦公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月5日，圣山公司（发包人、甲方）与汇邦公司（承包人、乙方）签订《圣山公司-合同书》一份，约定圣山公司将其450吨/天养猪废水处理工程发包给汇邦公司施工建设，设计处理水量450吨/天，达标要求：《农田灌溉水质标准》（GB5084-2005）水作标准，设计出水水质：CODcr≤150mg/L，BODcr≤100mg/L，SS≤100mg/L，PH值6-9，氨氮≤80mg/L，总磷≤8mg/L，大肠杆菌≤1000个/L。乙方负责粪污处理工程的工艺设计、土建施工图设计（不含土建施工和沼气工程施工）；主机设备、配套设备设施的采购、安装及调试，以及废水处理达标服务。合同总金额为380.31万元，含11%工程增值税专用发票，包括新增设备、设备安装调试及培训等费用。合同签订后，乙方出具详细的土建施工及设备安装图纸、和工程方案及设计，甲方支付乙方合同总金额的30%，计114.093万元；乙方设备到场安装合格（安装内容：固液分离设备、组合池体填料及调料架、曝气管道及进出水管道安装合同），乙方出具安装单，甲方确认后5个工作日内，甲方支付乙方合同总金额的30%，计114.093万元；本工程调试出水验收合格（包括相关行政管理部门验收）后，甲方支付乙方合同总金额的30%，计114.093万元；保修期满，经双方验收确认没有设计缺陷，且运行达到设计指标，乙方凭开具11%的增值税专用发票向甲方申请支付合同总造价的10%的工程款，即38.031万元；甲方支付第三笔进度款前，乙方应提交11%增值税专用发票。验收标准：水质达到《农田灌溉水质标准》（GB5084-2005）水作标准。乙方一般设备质量保证期为一年，主体设备质量保证期为五年，在此期间内发生质量问题由乙方承担全部责任。本着甲乙双方长期合作为目的，乙方预计施工总周期为130天，其中设备安装周期为45天完成，污泥驯化周期60天，调试出水为25天。由乙方设计、设备、调试等原因造成甲方粪污处理最终出水不能达到约定的标准，甲方有权退货，最终出水第三方检测报告如不合格，**45天再进行调试，如逾期或出水经第三方检测后仍不达标，则乙方负责拆除设备且运出厂区，并赔付2倍合同总金额，其中第三方检测单位为双方共同认可的检测机构。若设备存在缺陷或与合同规定有不符之处，乙方应按照本合同约定履行保修义务，否则，甲方有权自行消除该缺陷或与合同规定不符之处，所有费用由乙方承担。乙方无故不能按期完工并安装调试且验收合格的，逾期按每天1000元向甲方支付延期交付违约金。 圣山公司相关付款情况为：2016年11月16日付110万元，2016年11月16日付40930元，2017年11月24日付100万元，2018年3月26日付40930元。 2018年5月8日盱眙县环境检测站（2018）盱环监（水）字第（040）号《检测报告》，显示在项目收集池西南角、西北角、东北角、东南角进行水样检测，检测结果为化学需氧量超标，PH、氨氮、悬浮物、色度达标。2018年5月15日，汇邦公司作出《关于对圣山公司律师函的回复》，主张工程延误责任不在其公司，因对方原因错过最佳调试时间等。汇邦公司还提供了2018年6月12日江**测环境检测有限公司**测环检（水）字[2018]第127号《检测报告》，载明由汇邦公司设计、安装的圣山公司圣山猪场一期、二期污水处理工程，经广东水清环保科技有限公司（以下简称水清公司）的调试后，现出水水质、水量已达标并稳定运行，附件第三方检测报告、化验报告、每天处理量。汇邦公司提供2018年6月10-18日期间的培训记录，显示对圣山公司相关人员进行了培训。2018年8月19日，汇邦公司作出《关于圣山公司污水处理站项目验收的申请函》，内容为“致：圣山公司我公司承建的圣山养猪场一期二场污水处理项目，经我司调试运行，污水处理系统已稳定运行，处理水质、水量已达到设计要求，按照贵我双方的合同约定，该项目已具备验收条件，特申请圣山公司组织相关部门对该项目进行竣工验收”。2018年8月21日，汇邦公司作出《关于圣山公司污水处理站项目验收取样协调函》，内容为“致：圣山公司我公司承建的圣山养猪场一期二场污水处理项目，经贵司总部协调由水清公司负责技术指导调试运行，经调试污水处理系统已稳定运行，处理水质、水量均已达到设计要求。水清公司依据签订的技术协议确认取样验收应在7-10天提交申请后内完成验收工作。我司特此告知贵方。为三方能够对该项目合作进行良好收尾，***能在10天内组织三次取样，完成验收工作。”2018年9月14日，江苏蓝天环境检测技术有限公司受实际使用人淮安***食品有限公司（以下简称***公司）委托作出《检测报告》，对化学需氧量、氨氮、PH值进行检测，均在限值范围。2018年9月21日，汇邦公司作出《关于圣山公司污水处理站用工交接函》，内容为“致：圣山公司我公司承建的圣山养猪场一期二场污水处理项目，现有的现场操作人员，经我公司技术人员现场培训指导已能够完成日常的正常操作、设备的维护及问题的处理。现经公司决定移交给圣山公司，望做好接纳手续！” 2018年12月12日，圣山公司委托江苏昂格律师事务所（以下简称昂格事务所）向汇邦公司发出《律师函》，该函所附2020年7月31日《圣山公司养猪场污水处理工程建设情况说明》载明：“2016年4月15日，我公司与***公司就圣山二期工程建设及租赁事项签订了《合作租赁协议》。按工程建设要求，需对圣山养猪场污水处理系统进行改扩建，经第三方推荐、指定；由汇邦公司承建本次扩建工程。我公司于2016年11月5日与该公司签订了《养猪场废水处理工程合同》，合同价为380.31万元。《养猪场废水处理工程合同》履行后，因汇邦公司技术力量薄弱，所提供安装的废水治理设备自安装后所处理废水质及水量一直不达标，无法正常投入使用，政府环保部门多次抽检超标并对我公司两次分别罚款4.9万元及25万元，也使我公司长期无法通过环保“三同时”竣工验收。双方就该问题多次协调，但该公司在每次所承诺的期限内均未能予以解决，致使合同目的无法实现。2018年5月11日我公司委托昂格事务所就该问题向汇邦公司发出《律师函》；要求你公司于2018年5月20日前解决该问题，否则将解除与你公司签订的《养猪场废水处理工程合同》追回已付工程款，并追究合同约定的违约责任。汇邦公司接《律师函》后，虽然再次进行调试仍不达标。此后第三方曾协调其他公司参与调试，汇邦公司仅大量使用强氧化剂短期cod达标，但经环保行政管理部门检测仍不达标，无法验收合格。2018年12月12日我公司再次委托昂格事务所向汇邦公司发了《律师函》，限汇邦公司在2018年12月20日前将废水处理达合同约定的标准且能够长期使用。此后汇邦公司仅复函辩称水清公司曾调试合格再无实际行动。直到2019年5月我公司接受***公司建议与江西齐联环保科技有限公司（以下简称齐联公司）签订《盱眙县圣山畜牧污水处理改造合同书》我公司又出资68万元，才解决污水处理达标问题。为此我公司与汇邦公司的资金结算情况为:合同价380.31万元，我公司已支付：（1）工程款228.186万元；（2）代垫汇邦公司外运污水费20.7万元；（3）应由汇邦公司承担的环保部门罚款29.9万元；（4）齐联公司技改款68万元，合计支出346.786万元。同时我公司还有权按合同约定向汇邦公司追诉巨额违约金。” 2018年12月13日，汇邦公司作出《关于养猪场废水处理工程的工作联系函》，就相关事项进行沟通。2018年2月6日盱眙县环境检测站（2018）盱环监（水）字第（007）号《检测报告》，检测结果均在限值范围。 圣山公司主张汇邦公司施工建设的环保工程不符合合同约定，致其产生相关损失，主要依据为：1.2018年7月10日，圣山公司（甲方）与**（乙方）签订的《协议书》，约定甲方以每方23元的清运费支付乙方，由乙方为甲方外运废水。2018年7月9日、7月26日、8月6日共向**支付207000元费用；2.2017年12月20日，盱眙县环境保护局盱环责改字﹝2017﹞315号《责令改正违法行为决定书》，内容为盱眙县环境检测站出具水质检测报告【（2017）盱环监（水）字第（088）号】，检测分析结果为：你公司废水排放收集池东南角、西南角、西北角、东北角PH、化学需氧量均超出《农田灌溉水质标准》（GB5084-2005）水作限值要求，要求圣山公司立即改正环境违法行为。如拒不改正超标污染物行为，将对圣山公司实施按日连续处罚。2018年1月30日，圣山公司缴纳49000元罚款。2018年6月28日，盱眙县环境保护局对圣山公司作出盱环罚字﹝2018﹞093号《行政处罚决定书》，载明“你公司建设项目及配套建设的环境保护设施未经验收或验收不合格，擅自投入正式生产。我局依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款的规定，对你公司处以25万元罚款；改正环境违法行为。”2018年7月27日，圣山公司缴纳250000元罚款。3.2018年10月23日，盱眙县官滩镇“263”专项行动领导小组办公室作出《关于完善企业环保手续的通知》，督促圣山公司完善企业环保手续。2019年5月21日，圣山公司与齐联公司签订《江苏圣山畜牧污水处理一期改造工程—合同书》，将圣山畜牧污水处理一期改造工程发包给齐联公司施工建设，设计处理水量250吨/天，合同总金额68万元，有效施工周期35天。齐联公司出具《情况说明》，载明2019年6月开始设备采购，7月主要设备陆续进场，9月完成所有设备安装，2020年3月调试合格并交付使用。 因双方对关键事实存在较大分歧，圣山公司向法院递交鉴定申请，要求对汇邦公司的设计方案、安装的环保设备是否能够满足废水处理达标的要求；齐联公司的改造方案是否具有必要性、改造费用的合理性进行鉴定。法院以摇号方式委托南京公信检测技术有限公司（以下简称公信公司）进行了鉴定。公信公司明确“改造费用的合理性鉴定”不在其机构资质范围内，不予受理，并制作了《质量鉴定工作计划》，开展了鉴定工作。 2022年12月1日，公信公司出具了﹝2022﹞南京公信质鉴字第016号《鉴定意见书》，载明现场勘验情况：圣山公司原有一由无锡善境环保设备有限公司设计的200m³/d污水处理设施，2016年11月5日与汇邦公司签订合同，扩建污水处理设施，其中新建250m³/d，改造原200m³/d。2019年5月21日又委托齐联公司对200m³/d再次改造，并增大处理能力至250m³/d。汇邦公司出具的一期改造200m³/d、二期新建250m³/d工程设计方案，符合HJ497-2009《畜禽养殖业污染质量工程技术规范》和GB50014-2006《室外排水设计规范》的要求。配置的设备与《工程方案》设计设备清单比较，现场勘验集粪池缺潜水搅拌机4套，与清单要求不符。实际工程建设改变原设计方案，由机械搅拌改成空气搅拌，功能不受影响；缺干湿分离机一台，与清单要求不符，处理能力可满足要求；沼气池出水后的固液分离设备一台（处理能力流量10m³/h），处理能力不足，可能会造成气浮出水悬浮物较高；加药计量泵坏损、缺失，不排除搁置时长造成的正常坏损。一、二级缺氧池各缺盘管加热装置1套，冬天寒冷季节会影响生化池的出水。设备配置基本满足功能要求。汇邦公司原有工程存在的问题包括：1.生化池设计不合理，导致生化处理效率低，无法达到设计出水水质标准；2.集水池1未设计搅拌，猪粪大量沉积，已失去污水收集作用，需新增搅拌机；3.机械格栅损坏，已无法正常运行，起不到分离作用，需拆除并新增一套机械格栅；4.集水池3搅拌效果较差，猪粪沉积，需新增一套搅拌机，提高搅拌效果，防止猪粪沉积；5.调节池搅拌效果差，且缺少原水补充设备，需增加一套搅拌机，新增原水补充水泵及流量计等配套设施等22项，其中部分项目属于设备及材料损坏后更换。齐联公司对于汇邦公司200m³/d生化处理段（除厌氧单元）进行了改造，更换、维修、调整改造了预处理段的一些设备设施，并将处理规模提升到250m³/d。按汇邦公司的《调试日报》，在2018年7月1日～10月9日调试期间，一期200m³/d改造段经常水量超标，所以，改造提升了处理能力，并对预处理段的一些设备设施进行更换、维修，深度处理增加了芬顿氧化工艺，保障了出水的可靠性，保障了设施的安全性和运行管理便利性。 《鉴定意见书》对运行期间出水超标的原因进行了分析（第47-48页），即案涉污水处理设备于2016年11月投入建设，配套沼气工程于2017年12月完工，二期新建250m³/d于2017年5月完成设备安装。沼气工程调试较为复杂，对温度较敏感，经9～11月调试后又进入12～1月冬天寒冷季节，此时厌氧系统尚不稳定，可能会出水不达预计目标而影响后续处理。从齐联公司改造方案可知，其认为250m³/d设施运行正常，再造200m³/d部分生化系统改动不大，延续原工艺，通过增加一台风机将能力提高到250m³/d，并对一些老旧、坏损设备的更换，深度处理采用芬顿工艺，来强化保障出水达标。水处理设备不仅仅是建设，日常管理也极为重要，尤其是高CODcr、高NH3-N的高浓度养殖废水更是对日常管理提出更高的要求。在2017年12月20日、2018年1月30日、2018年5月8日三次执送检测中，两次水质不达标。可能的原因分析：①汇邦公司提交的调试日报是从2018年7月1日—10月9日，在水质执法监测之后，不排除因为设备设施处于前期调试运行阶段，运行不稳定，导致出水不达标；②不排除日常运行时，缺乏设备维护、水质监测，以及人员培训、考核等管理存在问题，导致出水不稳定；③汇邦公司提交的调试日报显示，在调试期间的9月30日至10月9日设备故障频出，齐联公司以设备改造更换为主，不排除因设备故障，影响设施正常运行。 公信公司最终鉴定意见为：1.汇邦公司出具的设计方案、安装的环保设备理论上能够满足废水处理达标的要求，但是存在部分设备故障和缺失。2.齐联公司对部分工艺参数进行了优化，解决了工程中出现的设备、管理、安全上的问题，在当时的情况下这些改造是必要的。本案的鉴定费用为165995元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。汇邦公司与圣山公司签订的《合同书》是双方真实意思表示，汇邦公司具有相应资质，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。 一、对汇邦公司的本诉。2016年11月5日，圣山公司（发包人、甲方）与汇邦公司（承包人、乙方）签订《圣山公司-合同书》，合同书对环保工程的化学耗氧量、生化需氧量、固体悬浮物、PH值、氨氮、大肠杆菌等指标均进行了约定，合同书还约定90%进度款的付款条件为调试出水验收合格（包括相关行政管理部门验收）。汇邦公司虽提供2018年2月6日盱眙县环境检测站﹝2018﹞环监（水）字第（007）号《检测报告》，检测结果均在限值范围，但此后2018年5月8日盱眙县环境检测站﹝2018﹞盱环监（水）字第（040）号《检测报告》显示化学需氧量仍处于超标状态。圣山公司又提供了2017年12月20日盱眙县环境保护局盱环责改字﹝2017﹞315号《责令改正违法行为决定书》和2018年6月28日盱眙县环境保护局对圣山公司作出的盱环罚字﹝2018﹞093号《行政处罚决定书》，显示环保设施并未经过竣工验收。根据合同书的约定，出水验收合格包括相关行政管理部门验收，综合上述事实不能认定汇邦公司施工建设的环保工程符合双方之间的合同约定。 二、对圣山公司的反诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。” 圣山公司与汇邦公司签订《合同书》的目的显然是为了满足生猪生产线环保达标的要求。按四川汇邦的《调试日报》，在2018年7月1日～10月9日调试期间，一期200m³/d改造段经常水量超标，且在调试期间的9月30日至10月9日设备故障频出。2018年6月28日，盱眙县环境保护局对圣山公司作出盱环罚字[2018]093号《行政处罚决定书》，要求改正环境违法行为。2018年10月23日，盱眙县官滩镇“263”专项行动领导小组办公室作出《关于完善企业环保手续的通知》，督促圣山公司完善企业环保手续。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2018年5月15日-2018年12月13日期间，双方通过函件多次进行沟通，汇邦公司坚称污水处理系统已稳定运行处理水质、水量已达到设计要求，项目已具备验收条件，但客观上项目并未经环境保护行政部门验收合格，圣山公司委托齐联公司进行改造、优化，以使项目符合环保要求的行为是减少汇邦公司违约损失的行为，并无不当。对此，公信公司出具了[2022]南京公信质鉴字第016号《鉴定意见书》，《表4-5江西齐联改造合理性分析表》载明汇邦公司原有工程存在的22项问题及齐联公司的改造情况，并分析了改造的合理性。公信公司最终鉴定意见明确齐联公司对部分工艺参数进行了优化，解决了工程中出现的设备、管理、安全上的问题，在当时的情况下这些改造是必要的。根据合同第十一条“违约处理”第三款约定，若设备存在缺陷或与合同规定有不符之处，乙方应按照本合同约定履行保修义务，否则，甲方有权自行消除该缺陷或与合同规定不符之处，所有费用由乙方承担，圣山公司委托齐联公司进行改造、优化，符合合同的约定。 修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。根据合同第五条第三款约定，乙方一般设备质量保证期为一年，主体设备质量保证期为五年，在此期间内发生质量问题由乙方承担全部责任。2019年5月21日，圣山公司与齐联公司签订《江苏圣山畜牧污水处理一期改造工程-合同书》，合同总金额68万元。考虑到齐联公司是报价中部分项目系针对设备及材料损坏后更换，而圣山公司在使用过程中也有可能造成部分设备及材料损坏，结合齐联公司的改造清单、报价清单及公信公司的鉴定意见，法院酌情支持圣山公司63万元改造费用。 按汇邦公司的《调试日报》，在2018年7月1日～10月9日调试期间，一期200m³/d改造段经常水量超标，且在调试期间的9月30日至10月9日设备故障频出。207000元废水外运费用，是在汇邦公司履行合同不符合合同约定的情况下发生。圣山公司关于该费用的支出，客观上避免了污染及行政处罚，属于合理支出，法院亦予以支持。 对圣山公司主张的罚款299000元。《中华人民共和国环境保护法》第二十六条规定:“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款;逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款;造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”2018年2月6日盱眙县环境检测站（2018）盱环监（水）字第（007）号《检测报告》显示检测结果均在限值范围，但2018年5月8日盱眙县环境检测站（2018）盱环监（水）字第（040）号《检测报告》显示化学需氧量超标。2018年6月28日，盱眙县环境保护局对圣山公司作出盱环罚字[2018]093号《行政处罚决定书》，载明“你公司建设项目其配套建设的环境保护设施未经验收或验收不合格，擅自投入正式生产。我局依据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款的规定，对你公司处以25万元罚款；改正环境违法行为。”圣山公司违反《中华人民共和国环境保护法》和《建设项目环境保护管理条例》的规定，所支出的罚款并非汇邦公司违约造成的必然损失，对此一审法院不予支持。 汇邦公司施工建设的环保工程不符合双方之间的合同约定，但经圣山公司委托齐联公司进行改造、优化，合同目的已实现，且一审法院已支持圣山公司的修复费用，故圣山公司应当给付汇邦公司合同余款1521240元。汇邦公司应当按照合同约定先行提交11%增值税专用发票。 对汇邦公司主张的资金占用利息。2019年5月21日，圣山公司与齐联公司签订《江苏圣山畜牧污水处理一期改造工程-合同书》，约定有效施工周期35天，故一审法院认定自2019年6月26日案涉工程应当修复合格，自次日起圣山公司应当负担汇邦公司利息损失，计算标准参照银行贷款利息标准确定。 对圣山公司主张的违约金。一审法院认为，涉案合同约定，乙方无故不能按期完工并安装调试且验收合格的，逾期按每天1000元向甲方支付延期交付违约金。乙方预计施工总周期为130天。《竣工验收资料》显示2017年3月23日正式开工安装，2017年9月1日一期改造开始，2017年11月5日一期改造完成，开始投加污泥，进行污泥驯化，2017年12月20日盱眙县环境保护局盱环责改字﹝2017﹞315号《责令改正违法行为决定书》，圣山公司也认可2017年即开始边调试边使用。汇邦公司施工建设的环保工程不符合约定，但圣山公司已实际使用，不过根据盱环责改字﹝2017﹞315号《责令改正违法行为决定书》的记载，存栏量为7000头，至2018年6月28日盱环罚字﹝2018﹞093号《行政处罚决定书》时，存栏量也仅为8000头，在生猪存栏量均低于汇邦公司设计标准13000头。汇邦公司施工建设的环保工程不符合约定，客观上使圣山公司产生了损失。按合同约定每天1000元，每月为3万元，考虑到圣山公司还因此产生废水外运、改造费用等损失，双方约定的违约金标准并不过分高于实际造成的损失，对违约金计算标准可予支持。主张的违约金计算期间为2017年3月16日至2020年3月15日期间，结合项目实际投入使用时间、圣山公司与齐联公司约定改造完成期间，法院酌情支持圣山公司主张的违约金50万元。 三、对鉴定费。一审法院认为，鉴定机构公信公司的鉴定意见分析了汇邦公司设计、施工项目不能满足废水处理达标的要求，并指出齐联公司改造的必要性。鉴定费用110000元应由汇邦公司承担。 综上，一审法院判决：一、圣山公司于判决生效且汇邦公司提供增值税专用发票（税率11%）后三日内支付汇邦公司工程尾款1521240元及利息（以1521240元为基数，自2019年6月27日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、汇邦公司于判决生效后三日内赔偿圣山公司改造费用630000元、废水外运费用207000元、违约金500000元，合计1337000元；三、驳回汇邦公司的其他诉讼请求；四、驳回圣山公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本诉案件受理费20643元，反诉案件受理费减半收取计12388元，合计33031元，由汇邦公司负担18031元，圣山公司负担15000元；鉴定费110000元，由汇邦公司负担。 二审中，上诉人汇邦公司向本院提交微信聊天记录，证明一审程序严重违法，一审法官忽略上诉人的答辩意见，审限严重拖延。被上诉人质证称，真实性无异议，证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人所提证据不能达到其证明目的。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：一、一审是否存在严重违反法定程序情形；二、一审判决对于上诉人本诉主张和反诉抗辩的认定是否正确。 关于争议焦点一，即一审是否存在严重违反法定程序情形问题。上诉人汇邦公司认为一审严重拖延审理且准许逾期鉴定，存在重大程序错误。被上诉人圣山公司则认为其已经在一审要求的7日内提出鉴申请定，一审法院审核后认为申请事项无法鉴定，被上诉人得知情况后又变更鉴定申请，系因协商变更期间才导致被上诉人第二次提出申请时间超出7日。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方对于工程质量问题存在争议，一审法院依照当事人申请委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定时间应从法定审限内予以扣除，故一审不存在严重拖延审理情形。被上诉人圣山公司在申请鉴定后变更申请事项一审法院准许鉴定，亦不属于严重违反法定程序情形。 关于争议焦点二，即一审判决对于上诉人本诉主张和反诉抗辩的认定是否正确的问题。上诉人汇邦公司主张，一审判决适用法律错误，完全忽视了其诉求及答辩意见。本院认为，因上诉人汇邦公司承建的废水处理工程调试不合格，被上诉人要求上诉人整改未果后委托齐联公司整改后验收合格，一审判决在扣除维修费用的基础上判决被上诉人支付剩余工程款，该判决并未忽视上诉人一审本诉请求，也不矛盾且具有事实和法律依据，应当予以支持。 上诉人在一审中辩称，被上诉人在调试未合格前投入使用工程，应当委托第三人进行调试和检测以便支持反诉请求。被上诉人在一审中申请法院委托鉴定机构就汇邦公司的设计方案、施工内容以及齐联公司改造必要性进行了鉴定，鉴定机构认为汇邦公司工程项目存在设备故障和缺失，齐联公司改造具有必要性。结合双方合同履行情况来看，本案工程内容包括工艺设计、土建施工图设计、主机设备、配套设备设施的采购、安装及调试，以及废水处理达标服务。因上诉人汇邦公司的服务范围包括调试及达标服务，但其最终未能调试至水质达标，致使圣山公司在2017年12月19日和2018年5月8日两次被检测水质结果不达标，被环保部门处罚。圣山公司多次要求汇邦公司调试，汇邦公司调试未果后，圣山公司才委托齐联公司进行整改直至验收合格。圣山公司委托整改行为并无不当，一审判决汇邦公司支付改造费用、废水外运费用及违约金并无不当。 汇邦公司认为圣山公司在调试未合格前即投入使用，本工程应当视为验收合格。本院认为，因本案工程系养猪场废水改造处理工程，本案工程范围包括调试及达标服务，该调试和达标服务必须在养猪场正常运行过程中进行。正常情况下，汇邦公司应当在合同约定的25天内调试出水合格，如第三方检测不达标，应在45天内调试达标，但其一直未能调试出水合格，故项目一直处于调试过程中，导致圣山公司因未经验收实际使用工程被处罚，因工程范围包括该调试及废水处理达标服务，故本案不能因涉案工程实际投入使用而视为圣山公司实际接收工程即竣工验收合格。 汇邦公司主张因圣山公司错过最佳调试时间，但其作为调试方应当按时保质做好调试工作，其主张因圣山公司原因导致调试不合格，但未能提供证据证明其向圣山公司报告安装完毕请求调试而圣山公司拒绝调试导致错过最佳调试时间的证据，故对汇邦公司该主张本院不予支持。涉案合同约定乙方无故不能按期完工并安装调试且验收合格的，逾期按每天1000元向甲方支付延期交付违约金。乙方预计施工总周期为130天。汇邦公司提供的《竣工验收资料》显示2017年3月23日正式开工安装，涉案工程直至2020年3月才调试合格并交付使用。实际施工、调试时间约为三年，即1000余天。一审法院结合项目调试情况、整改情况、损失情况及双方责任问题，酌情认定上诉人承担违约金50万元并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33031元，由上诉人四川汇邦环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　田　庚 审判员　*** 审判员　刘玉娟 二○二三年六月二十日 法官助理**朋 书记员**