某某与浙江汉水市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0402民初593号

原告（反诉被告）：***，男，1966年9月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：周国平，嘉兴市南湖区佳工法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：浙江汉水市政工程有限公司，住所地：嘉兴市南湖区新丰工业园区。

法定代表人：徐水忠。

委托诉讼代理人：徐金荣，浙江天程律师事务所律师。

第三人：嘉兴市恒业市政建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区新丰镇永丰村。

法定代表人：屠永明，总经理。

委托诉讼代理人：陈燕，浙江天程律师事务所律师。

第三人：嘉兴市南湖区新丰镇净相村股份经济合作社，住所地：嘉兴市南湖区新丰镇净相村。

法定代表人：沈海明。

委托诉讼代理人：王晓霞，村党委委员、财务报账员。

原告***与被告浙江汉水市政工程有限公司（下称汉水公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年12月16日向本院起诉，经诉前调解不成，本院于2020年1月15日立案，后汉水公司提起反诉，本院一并受理并适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2020年3月25日公开开庭审理，***与汉水公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。根据案件情况，本院依法追加第三人嘉兴市恒业市政建设有限公司（下称恒业公司）、第三人嘉兴市南湖区新丰镇净相村股份经济合作社（下称净相村经济合作社）共同参加诉讼，并于2020年5月7日再次公开开庭进行审理。***委托诉讼代理人周国平，汉水公司委托诉讼代理人徐金荣，净相村经济合作社委托诉讼代理人王晓霞均到庭参加诉讼。恒业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称，2016年1月13日，汉水公司将南湖区新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理工程（管网）部分分包给***进行施工，双方签订施工协议，合同固定价款61万元。2016年2月起***组织开工，同年12月底工程竣工，如期完成分包工程并交付使用。整个工程的支出项目，***已向汉水公司提供包括施工员工资、人工工资、塑料管波纹管材料款、黄砂、石子、水泥、砖块、挖掘机租赁费等共计53万元的采购材料发票或者支付凭证，但至今汉水公司仅预付部分工程款共计40万元，尚余21万元至今未付。故诉请判令：一、汉水公司支付剩余工程款21万元；二、支付工程款利息27720元（自2018年2月13日暂计至2019年12月12日，按月息0.6%计，实际要求计算至判决履行之日）。审理过程中，***增加诉讼请求：按***提供的挖掘机租用费、管网材料、窨井材料的费用总额336564元的3%，由汉水公司返还***款项10097元。

被告汉水公司答辩称，业主是净相村经济合作社，其将污水治理工程发包给恒业公司，恒业公司将其中的劳务部分，即1-34项通过个人分包给汉水公司，汉水公司又将该劳务转包给***，并已陆续向其支付40万元。根据造价咨询报告，汉水公司已超付工程款，现已提起反诉，要求驳回原告的本诉请求。

反诉原告汉水公司起诉称，2016年1月13日汉水公司与***签订施工协议，约定汉水公司将承接的新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理工程部分劳务工作分包给***施工，合同价款61万元。汉水公司依约支付工程款。因结算时业主将工程量作了部分删减，导致应付***的工程款项减少，汉水公司超付***应得的款项。汉水公司转包给***的折扣率为12.65%（汉水公司手续费），审计价324308元，***应得款项为：324308元×（1－12.65%）＝116555元。汉水公司已支付40万元，故反诉请求判令：***返还汉水公司超付工程款116555元。

反诉被告***答辩称，一、双方的施工协议通过现场踏勘、估算等明确1-34项工程内容，确定包工包料固定工程款61万元，意思表示真实，内容合法有效；二、业主在工程结束两年后认为工程量有删减，自行委托某公司出具造价咨询报告，该报告与***无关；三、***在实际施工中没有减少工程量，汉水公司也没有告知哪些工程量需要删减，如确需删减也书面约定；四、汉水公司的计算方式无依据，其承认***的工程款为641028元，尚不包含66座化粪池的人工费，却又主张***应得款只有283445元，于理不通。

第三人恒业公司书面答辩称，一、恒业公司与***没有直接的法律关系，与案件审理没有利害关系，追加恒业公司参加诉讼是错误的，应当撤销恒业公司第三人的身份。二、根据工程审价报告，***的工程款总计为324308元，已收款40万元，汉水公司已超付116555元，恒业公司认为应按实际施工的工程量而不是合同价来付款，所以***的诉讼请求没有依据，应予驳回。三、汉水公司的反诉事实清楚，应予支持。

第三人净相经济合作社答辩称，我方与恒业公司签订合同，也根据工程造价审核报告支付了工程款，我方不知道恒业公司转包的事情，也不清楚原、被告之间的关系，他们的纠纷与我方无关。

针对自己的主张和抗辩，***提供的证据是：施工协议及附件、领款明细、挖机发票、海盐法院民事判决书（庭审录相）。汉水公司认为挖机发票没有收到，其他证据的真实性无异议；净相村经济合作社均无异议，认为按验收的实际工程量结算是建筑行业的惯例。恒业公司认为民事判决书的真实性无异议，其他证据均与其无关。

针对自己的主张和抗辩，汉水公司提供的证据是：《建设工程施工合同》（下称《建设工程合同》）、商务标、造价咨询报告。原告认为对《建设工程合同》不知情，对造价咨询报告中的工程量下降有异议，对商务标无异议。净相村经济合作社对证据无异议。恒业公司对证据均无异议。

恒业公司与净相村经济合作社未提供证据。

本院认证：当事人提供的证据的真实性均予以认定。就效力及证明力问题由下文阐述。

经审理，本院认定事实如下：

2015年12月恒业公司参与净相村经济合作社的“新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理”工程的招投标，并制作商务标书，投标报价为1164323元，共计58项分部分项工程。恒业公司中标，与净相村经济合作社签订《建设工程合同》，工程内容包括DE110、DE160平壁管、Dn225双壁波纹管、道路修复若干及各种检查井，化粪池、存水弯，按市政技术标准实施。一体化设备6套，联户式设备2套，按市政及环保技术标准实际（具体见施工设计图及工程量清单）。合同价1164323元，工程量与恒业公司商务标记载一致，工程采用（综合）固定单价，工程量有调整的，根据竣工图、设计变更图纸、设计变更联系单、发包人认可的签证单并按《浙江省建设工程工程量清单计价指引》（2013）版按实计算，经发包人或者其委托的咨询单位审定后作为工程结算的依据。并且明确约定：工程所有内容未经业主同意均不得分包。

2016年1月13日，汉水公司与***签订《施工协议》一份，约定汉水公司将新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理工程污水管网部分（清单1-34项）分包给***施工，具体范围以“施工合同要求”为准，合同价61万元，提供材料发票的，返回3%。付款方式为按照施工合同同步进行；工期按照业主委托要求为准。庭审中，双方确认协议所指的1-34项，即为恒业公司所投商务标中的1-34项，预算造价共计698346元。施工过程中，汉水公司自2016年7月19日至2018年2月12日分六次共计支付工程款40万元。

污水治理工程完工后，2018年净相村经济合作社委托浙江科佳工程咨询有限公司（下称科佳公司）根据恒业公司的竣工送审材料进行工程造价审核。科佳公司审核认为：送审价为1166947元，但送审工程量未按照竣工图纸计算，现按照图纸结合现场实际施工情况按实计算，给予核减；联系单新增子目送审单价偏高，现按照投标口径重新组价，给予核减，合计核减517086元。据此，科佳公司出具工程造价咨询报告书，确认审定价为649861元，并附有58项分部分项工程量清单。其中1-34项审定价合计324308元，第38项生化池114000元，第40项生化池38000元。净相村经济合作社、恒业公司均盖章确认。

另，2019年7月，案外人笪勇卫向海盐县人民法院起诉***要求其支付化粪池、生化池货款共计54320元，后追加汉水公司、恒业公司为共同被告。该院经审理查明笪勇卫向***交付化粪池66只、生化池8只，送货单收货单位处分别记载汉水公司、恒业公司及“嘉兴新丰净湘村陈老板”以及***的联系方式。并认定***与笪勇卫发生买卖合同关系，判决***支付笪勇卫货款。该案中，汉水公司和恒业公司委托同一诉讼代理人参加诉讼，该案在2019年12月11日第二次庭审中，两公司的诉讼代理人陈述，恒业公司是中标单位，汉水公司是实际施工单位，两公司的利益一致，凡是由恒业公司承担的责任，统一由汉水公司承担。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，结合各方当事人的诉辩主张，从以下几点分析：

一、各方当事人的关系以及合同的效力。案涉工程属于“上级补助+自筹”的村集体污水治理工程，发包人净相村经济合作社在与恒业公司的《建设工程合同》中明确约定，非经发包人同意禁止分包。恒业公司未到庭参加诉讼，书面答辩中也回避与汉水公司的关系，但根据海盐法院审理的情况、汉水公司的陈述以及***实际施工行为，恒业公司显然存在为法律所禁止的分包或者转包行为。庭审中汉水公司称是个人从恒业公司接到工程后再分包给汉水公司，各方之间无书面合同，故无论是否属实，汉水公司与***之间的施工协议因违反法律强制性规定而无效。

二、***与汉水公司施工协议的范围及价款认定。双方施工协议明确范围为《建设工程施工合同》中1-34项；***称在结算审核时审价单位将生化池从1-34项中移到第38项、40项，故意删减其工程价款。但经审查，生化池在商务标中即为第38项、40项，审价时并未变化，故***该观点不能成立。但是，海盐法院判决认定***向笪勇卫购买化粪池、生化池等用于案涉工程。因此可以认定第38、40项生化池也系***施工。虽汉水公司在本案中否认承包1-34项之外各项，但在海盐法院审理时却又称恒业公司中标、汉水公司实际施工，且两公司利益一致。因此，即使生化池的38、40项超出书面协议，也应由两公司共同承担责任；现***主张由汉水公司承担的，应予准许。

需要说明的是，因本案处理结果可能与之存在利害关系，且为查明事实、分清责任，本院依法通知恒业公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定。恒业公司未到庭参加诉讼，不影响本院依法认定与其相关的事实。

关于1-34项、38、40项价款，科佳公司根据竣工图及现场实际情况对送审价审核并核减，审定1-34项金额为324308元、第38项生化池114000元，第40项生化池38000元。合计476308元。

根据司法解释规定，建设工程合同无效但经验收合格的，参照合同约定计价。造价咨询报告的综合单价与商务标的一致，且工程量按实计算，可作为***与汉水公司之间工程价款的结算依据。汉水公司违法转包工程，无权取得所谓折扣利润，其应以所得工程款为限支付给***。汉水公司已支付40万元，尚欠76308元。关于利息的请求，双方没有明确约定期限，故本院确定自***向本院主张权利之日起计算。关于开票后返利3%的条款，因合同无效，本院不予支持。

三、***对造价咨询报告的异议理由均不能成立：1、***对竣工时的实际工程量负有举证责任，但其并未提供相应证据；而根据造价审核结果，实际工程量存在减少的情形，但***并未提供反驳证据。2、***认为应按采购材料的数量认定工程量，但其既未证明所购材料已全部用于案涉工程，也未考虑材料用于工程时的损耗，故其主张依据不足。3、***认为采购价高于审定价、未计算人工费等，故咨询报告错误。因合同约定为固定综合单价，故***的异议主张与综合单价的计价规则不符，不予采纳。

综上，依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告浙江汉水市政工程有限公司于判决生效之日起七日内支付原告***工程款76308元及工程款利息（以76308元为基数，自2019年12月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至判决确定履行之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告浙江汉水市政工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费减半收取2433元，由***负担1653元，汉水公司负担780元；反诉受理费减半收取1316元，由汉水公司负担，均于判决生效之日起七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　成剑斌

二〇二〇年五月十三日

书记员　　陈　萍