某某、浙江汉水市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终1748号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，1966年9月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：周国平，嘉兴市南湖区佳工法律服务所法律工作者。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江汉水市政工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰工业园区。统一社会信用代码：913304027580933943。

法定代表人：徐水忠，执行董事。

委托诉讼代理人：徐金荣，浙江天程律师事务所律师。

原审第三人：嘉兴市恒业市政建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇永丰村。统一社会信用代码：9133040278883259X1。

法定代表人：屠永明，总经理。

原审第三人：嘉兴市南湖区新丰镇净相村股份经济合作社，住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇净相村。统一社会信用代码：N233040057171180XX。

负责人：沈海明，社长。

上诉人***与上诉人浙江汉水市政工程有限公司（下称汉水公司）、原审第三人嘉兴市恒业市政建设有限公司（下称恒业公司）、原审第三人嘉兴市南湖区新丰镇净相村股份经济合作社（下称净相村经济合作社）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：判令汉水公司支付***剩余工程款21万元（同意一审判决采纳的利率）、部分材料发票约定返点款10097元。事实和理由：一、一审审查方向错误。本案主要分歧为有没有工程量的刪减。对工程量的计算，***主张应当按照固定价61万元结算，除非汉水公司拿出2016年1月13日之前双方确定的“管网部分1-34项清单”（下称《清单》）进行对比，用以证明竣工交付使用前是否有施工过程中形成的签证等书面文件，如确有双方确认刪减工程量的证据，应当在1-34项《清单》项下递减项目、项数，再按照《清单》价目计算剩余工程款。一审重点审查1-34项商务标书存在误区，该商务标书是工程竣工两年后净相村经济合作社委托第三方进行审价时汉水公司提供的事后编造的商务标1-34项，以此证明减少了工程量。1-34项《清单》与1-34项商务标书是竣工前、后两个时期形成，属两个法律关系。汉水公司对《施工协议》原《清单》1-34内容进行了随意改动，调整，不存在“双方确认协议所指的1-34项目即为恒业公司所投商务标中的1-34项，预算造价共计698346元”的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。只有在双方没有约定固定价或者对工程总价约定不明的情况下，才能由合同双方委托第三方进行鉴定。因此，法院不应审查商务标1-34项“审价表”，该“审价表”不属于施工过程中形成的签证等书面文件，且其委托方（业主）、咨询机构、恒业公司均与***不存在合同关系，***也未事后追认。庭审中，法院主动追加恒业公司、净相村经济合作社为第三人，第三人均表示自己不是***的合同相对方，不属于本案必要共同诉讼人。二、一审审查事实不清，定性不当。***从未作出过“对商务标无异议”的陈述，该“商务标”配套的《计价表》，明显存在漏项、漏数、还存在降价、0价，恶意将8座生化池项移出、刪减1-34序列之外等情形，***对此有异议。包括：DE75平壁管100支的材料费、人工费、机械费漏项、DE100平壁管120支的材料费、人工费、机械费漏项；漏数化粪池8座及8座化粪池的材料费；66座化粪池的人工费、机械费均为0;化粪池的材料进价远高于审价；8座生化池应当在原《清单》1-34项以内，却被移出该序列以外，变成了38项、40项的内容，且数量只有一半。***实际施工66座化粪池、8座生化池是已生效裁判文书所确认的事实，汉水公司对材料价格也无异议。因汉水公司与恒业公司利益一致，该《计价表》的出台，实际是汉水公司试图专门针对***的。汉水公司作为工程发包方、管理方，具有对《施工协议》原《清单》1-34项内容“减量签证”进行举证的义务，而不是***对竣工时的实际工程量负有举证责任。当汉水公司不能举证证明施工过程中形成过签证，法院应当以固定价确定工程款。本案中，确定有无增减工程量的唯一证据不能以审计结论作为证据。即便《计价表》将8座生化池移出了序列并扣减一半，也同样属于汉水公司实际发生的工程量，这属于免证事由。三、汉水公司的抗辩及反诉自相矛盾，于理不通。汉水公司在海盐县人民法院(2019)浙0424民初3397号案件庭审中极力辩称***的实际工程款只有324308元，66座化粪池、8座生化池均为***包工包料，应当由其支付材料费，但在本案中却又主张只有283445元。四、发票返点应当支持。一审对***主张的“发票约定返点款”不予支持错误。建设工程合同无效的处理原则是应当保护工程竣工验收合格的实际施工人的利益，不能因为汉水公司违法发包而减损实际施工人的利益。本案中，双方约定3%发票返点是双方真实意愿的表示。***实际提供了53万元的采购材料发票或支付凭证并经汉水公司审查确认，在本案就提供了336564元的材料发票（不含海盐县人民法院的材料款54320元），汉水公司应依约支付发票返点。该返点约定在61万元固定价以外，同样属于工程价款，应予以支持。

汉水公司二审答辩认为***的上诉没有事实依据，也与法律规定不相符合，请求驳回上诉。

净相村经济合作社对***的上诉述称无意见。

恒业公司对***的上诉未发表答辩意见。

汉水公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***上诉请求并支持汉水公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决以海盐县人民法院(2019)浙0424民初3397号判决认定***向案外人购买生化池为由，认定本案合同以外部分工程（生化池）系***施工，从而判令汉水公司向其支付该部分工程款，一审该项认定错误。***是有经验的包工头，对自己承包的工程范围十分明确，不可能无故超范围施工。如果在原承包范围以外施工，必定有联系单之类的凭证。即使***购买了生化池，也不能就此得出在本案工程上使用的结论。购买后可以不用，也可以用于他处，况且，生化池名称与含义含糊。***的承包范围中有化粪池项目，化粪池与生化池在本案工程中主要区别是大小规格不同，***承包的化粪池规格为一立方米，购买价格为每个七八百元，每户住宅建一个，总量达90多个。而本案分包合同外的第38项、40项生化池，是经管道汇总后的大型化粪池，称“一体化生化池”，共4座，规格小的也有几立方米，大的有数十立方，价格从七八千元起到二万多元不等。***购买的化粪池、生化池，规格均为一立方米，其中名为“生化池”的是8个，名称不同，仅为生产厂家不同而已，实为同一类物品，并非工程第38项、40项所称生化池。第38项、40项中的生化池项目是由汉水公司施工。另外，一审认为本案分包合同违反法律强制性规定无效错误。本案并非严格意义上的建设工程，系劳务分包或非主体工程分包，未违反法律强制性规定。各方当事人也未主张合同无效，一审直接认定合同无效显属不当。即使合同无效，合同当事人约定的计价方式也不当然无效，分包合同约定的工程款下浮计价方式对***有约束力。

***二审答辩称生效判决已经确定***购买了相应化粪池、生化池用于涉案工程施工。汉水公司认为***实际没有用于涉案工程缺乏证据支持，也与常理不符。涉案合同因汉水公司违法分包而无效，***施工工程已竣工验收并交付使用三年，实际施工人的合同利益应予以保护。双方合同从未约定任何下浮计价方式，汉水公司要求下浮工程价款缺乏依据。

净相村经济合作社对***的上诉述称无意见。

恒业公司对汉水公司的上诉未发表答辩意见。

***一审诉讼请求：一、汉水公司支付***剩余工程款21万元；二、汉水公司支付***工程款利息27720元（自2018年2月13日暂计至2019年12月12日，按月息0.6%计，实际要求计算至判决履行之日）。审理过程中，***增加诉讼请求：按***提供的挖掘机租用费、管网材料、窨井材料的费用总额336564元的3%，由汉水公司返还***款项10097元。

汉水一审反诉请求：***返还汉水公司超付工程款116555元。

一审法院经审理认定：2015年12月恒业公司参与净相村经济合作社的“新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理”工程的招投标，并制作商务标书，投标报价为1164323元，共计58项分部分项工程。恒业公司中标，与净相村经济合作社签订《建设工程合同》，工程内容包括DE110、DE160平壁管、Dn225双壁波纹管、道路修复若干及各种检查井，化粪池、存水弯，按市政技术标准实施。一体化设备6套，联户式设备2套，按市政及环保技术标准实际（具体见施工设计图及工程量清单）。合同价1164323元，工程量与恒业公司商务标记载一致，工程采用（综合）固定单价，工程量有调整的，根据竣工图、设计变更图纸、设计变更联系单、发包人认可的签证单并按《浙江省建设工程工程量清单计价指引》（2013）版按实计算，经发包人或者其委托的咨询单位审定后作为工程结算的依据。并且明确约定：工程所有内容未经业主同意均不得分包。

2016年1月13日，汉水公司与***签订《施工协议》一份，约定汉水公司将新丰镇净相村船渡浜农村生活污水治理工程污水管网部分（清单1-34项）分包给***施工，具体范围以“施工合同要求”为准，合同价61万元，提供材料发票的，返回3%。付款方式为按照施工合同同步进行；工期按照业主委托要求为准。庭审中，双方确认协议所指的1-34项，即为恒业公司所投商务标中的1-34项，预算造价共计698346元。施工过程中，汉水公司自2016年7月19日至2018年2月12日分六次共计支付工程款40万元。

污水治理工程完工后，2018年净相村经济合作社委托浙江科佳工程咨询有限公司（下称科佳公司）根据恒业公司的竣工送审材料进行工程造价审核。科佳公司审核认为：送审价为1166947元，但送审工程量未按照竣工图纸计算，现按照图纸结合现场实际施工情况按实计算，给予核减；联系单新增子目送审单价偏高，现按照投标口径重新组价，给予核减，合计核减517086元。据此，科佳公司出具工程造价咨询报告书，确认审定价为649861元，并附有58项分部分项工程量清单。其中1-34项审定价合计324308元，第38项生化池114000元，第40项生化池38000元。净相村经济合作社、恒业公司均盖章确认。

一审另查明，2019年7月，案外人笪勇卫向海盐县人民法院起诉***要求其支付化粪池、生化池货款共计54320元，后追加汉水公司、恒业公司为共同被告。该院经审理查明笪勇卫向***交付化粪池66只、生化池8只，送货单收货单位处分别记载汉水公司、恒业公司及“嘉兴新丰净湘村陈老板”以及***的联系方式，并认定***与笪勇卫发生买卖合同关系，判决***支付笪勇卫货款。该案中，汉水公司和恒业公司委托同一诉讼代理人参加诉讼，该案在2019年12月11日第二次庭审中，两公司的诉讼代理人陈述，恒业公司是中标单位，汉水公司是实际施工单位，两公司的利益一致，凡是由恒业公司承担的责任，统一由汉水公司承担。

一审法院经审理认为，本案为建设工程分包合同纠纷，结合各方当事人的诉辩主张，从以下几点分析：

一、各方当事人的关系以及合同的效力。案涉工程属于“上级补助+自筹”的村集体污水治理工程，发包人净相村经济合作社在与恒业公司的《建设工程合同》中明确约定，非经发包人同意禁止分包。恒业公司未到庭参加诉讼，书面答辩中也回避与汉水公司的关系，但根据海盐县人民法院审理的情况、汉水公司的陈述以及***实际施工行为，恒业公司显然存在为法律所禁止的分包或者转包行为。庭审中汉水公司称是个人从恒业公司接到工程后再分包给汉水公司，各方之间无书面合同，故无论是否属实，汉水公司与***之间的施工协议因违反法律强制性规定而无效。

二、***与汉水公司施工协议的范围及价款认定。双方施工协议明确范围为《建设工程施工合同》中1-34项；***称在结算审核时审价单位将生化池从1-34项中移到第38项、40项，故意删减其工程价款。但经审查，生化池在商务标中即为第38项、40项，审价时并未变化，故***该观点不能成立。但是，海盐县人民法院判决认定***向笪勇卫购买化粪池、生化池等用于案涉工程。因此可以认定第38、40项生化池也系***施工。虽汉水公司在本案中否认承包1-34项之外各项，但在海盐县人民法院审理时却又称恒业公司中标、汉水公司实际施工，且两公司利益一致。因此，即使生化池的38、40项超出书面协议，也应由两公司共同承担责任；现***主张由汉水公司承担的，应予准许。

需要说明的是，因本案处理结果可能与之存在利害关系，且为查明事实、分清责任，一审依法通知恒业公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定。恒业公司未到庭参加诉讼，不影响一审依法认定与其相关的事实。

关于1-34项、38、40项价款，科佳公司根据竣工图及现场实际情况对送审价审核并核减，审定1-34项金额为324308元、第38项生化池114000元，第40项生化池38000元。合计476308元。

根据司法解释规定，建设工程合同无效但经验收合格的，参照合同约定计价。造价咨询报告的综合单价与商务标的一致，且工程量按实计算，可作为***与汉水公司之间工程价款的结算依据。汉水公司违法转包工程，无权取得所谓折扣利润，其应以所得工程款为限支付给***。汉水公司已支付40万元，尚欠76308元。关于利息的请求，双方没有明确约定期限，故一审确定自***向一审主张权利之日起计算。关于开票后返利3%的条款，因合同无效，一审不予支持。

三、***对造价咨询报告的异议理由均不能成立：1、***对竣工时的实际工程量负有举证责任，但其并未提供相应证据；而根据造价审核结果，实际工程量存在减少的情形，但***并未提供反驳证据。2、***认为应按采购材料的数量认定工程量，但其既未证明所购材料已全部用于案涉工程，也未考虑材料用于工程时的损耗，故其主张依据不足。3、***认为采购价高于审定价、未计算人工费等，故咨询报告错误。因合同约定为固定综合单价，故***的异议主张与综合单价的计价规则不符，不予采纳。综上，依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、汉水公司于判决生效之日起七日内支付***工程款76308元及工程款利息（以76308元为基数，自2019年12月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至判决确定履行之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回汉水公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取2433元，由***负担1653元，汉水公司负担780元；反诉受理费减半收取1316元，由汉水公司负担，均于判决生效之日起七日内缴纳。

各方在二审中均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于合同的效力。发包人净相村经济合作社与恒业公司就村集体污水治理工程签订建设工程合同，并明确约定非经发包人同意禁止分包。恒业公司违法分包或转包给汉水公司后汉水公司又将部分工程分包给***，故***与汉水公司所签合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。汉水公司认为合同有效，缺乏依据，本院不予支持。

***与汉水公司签订的合同明确约定招标文件的附件作为双方施工合同的一部分，而恒业公司与净相村经济合作社签订的合同约定工程采用综合固定单价，工程量有调整的，根据竣工图纸、设计变更图纸、设计变更联系单、发包人认可的签证等按实计算。因此，***与汉水公司所签合同约定的价格为固定单价合同，工程造价需根据工程量按实进行调整。***认为双方合同表述为“乙方分包合同金额为人民币61万元”，并据此主张双方合同约定的价格为固定总价合同，其理由显然不能成立。

双方合同约定汉水公司将农村生活污水治理工程污水管网部分（清单1-34项）分包给***施工，具体范围以“施工合同要求”为准。根据双方在一审中的陈述，双方合同约定的1-34项是指恒业公司所投商务标中的1-34项。在二审中***认为其与汉水公司就商务标1-34项工程项目作出了确认，该工程量清单与科佳公司审价报告所依据的商务标1-34项不一致，但***不能提交其所称的由***签字的1-34项工程量清单，而且也无相应证据证明对方持有该证据而对方拒不提供。因此，***主张科佳公司审计报告系依据汉水公司事后编造的商务标1-34项进行审价，缺乏证据支持，本院不予采信。***对科佳公司1-34项造价咨询报告有异议，一审经分析后认为其理由不能成立，本院对一审阐述的理由予以认同，不再赘述。一审根据科佳公司审定的1-34项工程价款确定***合同内工程价款正确。

根据生效判决的认定***向笪勇卫购买化粪池、生化池等用于案涉工程，一审认定生化池系***施工正确，汉水公司认为生化池系由其施工，缺乏相应的证据支持，本院不予采信。

***主张的发票返点3%，汉水公司主张应扣除12.65%的折扣利润，但因双方系违法分包关系，双方有关主张均缺乏依据，本院均不予支持。

综上，***、汉水公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7340元，由上诉人***负担3182元，由浙江汉水市政工程有限公司负担4158元。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　王世好

二〇二〇年九月二十二日

书记员　赵婉沁