某某、某某合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂03民终3425号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1959年3月10日生，汉族，湖南省岳阳市人，大专文化，桂林忘情谷度假有限公司总经理，住广西壮族自治区桂林市七星区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年9月19日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：唐午宁，广西金鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西汇通科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市星湖路27-21号楼，统一社会信用代码：9145010079431211XH。

法定代表人：梁华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄志华，广西同盛吉成律师事务所律师。

原审第三人：广西城乡房产开发公司桂林公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区东华路14-20号。

负责人：韦钟喜。

上诉人***、***因与被上诉人广西汇通科技有限公司、原审第三人广西城乡房产开发公司桂林公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初357号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人唐午宁到庭参加诉讼。被上诉人广西汇通科技有限公司、原审第三人广西城乡房产开发公司桂林公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求为：1、撤销一审民事判决书第二项判决，并依法改判被上诉人广西汇通科技有限公司赔偿100万元给上诉人；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订《房地产开发项目股份转让协议书》违反法律的强制性规定，为无效合同，属于事实认定不清，导致适用法律错误。理由如下：1、上诉人与被上诉人虽不具备房地产开发资质，但双方在签订的《房地产开发项目股份转让协议书》中明确约定转让上诉人持有第三人广西城乡房地产开发有限公司桂林分公司在桂林市商住楼）100%股份，通过股权转让方式取得具有房地产开发资质的广西城乡房地产开发有限公司桂林分公司在该项目的股权，该房地产项目开发以第三人广西城乡房地产开发有限公司桂林分公司与被上诉人合作进行的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。2、上诉人与被上诉人签订《房地产开发项目股份转让协议书》，是对桂林市商住楼）地产项目预期利益的转让，是双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。二、上诉人与被上诉人签订《房地产开发项目股份转让协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按《协议书》约定履行各自合同义务，根据《房地产开发项目股份转让协议书》的约定，被上诉人未能按约定在签订协议后立即开展拆迁补偿工作，构成违约，应按《协议书》约定赔偿上诉人100万元损失。三、上诉人与被上诉人签订《房地产开发项目股份转让协议书》的争议解决的条款是有法律效力的，被上诉人没有在协议书签署后立即开展拆迁补偿工作及支付上诉人的股份转让款，构成违约，应当依据协议的约定在10日内赔偿上诉人的损失人民币100万。

被上诉人及第三人未到庭亦未提交答辩状。

原告广西汇通科技有限公司向一审法院起诉请求：一、二被告返还原告支付的转让款人民币225万元；二、二被告从2017年8月13日以逾期人民币225万元为基数，按月息2%支付违约金，暂计算至2018年1月12日，为人民币225000元，并实际支付至付清之日止；三、本案诉讼费由被告承担。

反诉原告***、***向一审法院反诉请求：一、被反诉人赔偿反诉人人民币100万元；二、本案诉讼费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2008年4月8日，被告***、***（作为乙方）与第三人广西城乡房产开发公司桂林公司（作为甲方）签订一份《合作开发协议书》，其中约定：甲、乙双方合作开发现为信义路北段1号点项目等有关事宜，合作项目乙方投入全部资金，甲方投入项目进行合作。合作开发该项目的1号点工程由于使用甲方名称对外经营，则应由甲方负责全面组织实施，甲、乙双方委派相应的有关人员组建成立项目管理部，共同管理该项目的开发建设全过程的管理工作，甲方拟委派项目管理人员3-4人，乙方从2005年3月1日起至工程竣工验收合格之日止，按月支付人民币1万元到甲方账户，作为上述人员的工资、奖金、福利待遇和甲方的管理费用，由甲方发放给上述人员。工程竣工验收合格之日后，乙方按每月5千元标准支付给甲方至办理该项目房屋产权证应由甲方提交的全部资料及销售合同交到房产局备案之日止。除此外，乙方不再向甲方交纳任何费用及利润。乙方对本合同项目1号点的开发经营实行盈亏自负，项目独立核算等内容。2013年7月5日，原告广西汇通科技有限公司（作为乙方）与被告***、***（作为甲方）签订了一份《房地产开发项目股份转让协议书》，约定：甲方于2008年4月8日与广西城乡房产开发公司桂林公司在桂林签订《合作开发协议书》，开发桂林市信义路北段1号（现C、D栋）商住楼（详见桂林市建规管字（2004）553号、桂林市发改投资函（2009）39号、市发改投资函字［2012］17号及调整后的容积率文件）。甲方持有广西城乡房产开发公司桂林公司在桂林市商住楼）100%股份，为加快项目建设，甲方愿意将其全部股份100%转让给乙方，由乙方享有该项目100%的所有权利，折价人民币1200万元全部转让给乙方，由乙方享有该项目的所有权利。待项目全部完成后乙方免费提供该项目的一套90平方米左右办好产权的住宅给甲方（房号由甲方自选）。甲方前期所交拆迁办押金100万元归乙方所有。甲方负责办理前期用地手续（包括建设用地规划条件和建设项目用地规划许可证等），并承担相关费用（包含该地块土地价款、土地出让金、拆迁押金、办理各种批文、手续费用以及其他前期经费等）。乙方负责开展拆迁补偿工作并承担相关费用。拆迁补偿工作完成后，由甲方负责办理土地证并承担相关费用。拿到土地证之后的所有工作由乙方负责，费用由乙方承担，项目开发收益归乙方所有。双方签订协议后7个工作日内乙方支付给甲方人民币200万元。甲方提供该项目所有相关的合法有效的手续文件给乙方。甲方应配合乙方在项目开发期间办理与广西城乡房地产开发公司及其桂林公司之间的相关手续。在乙方付清股份转让款后l0个工作日内，将乙方的股权和协议书上报广西城乡房地产开发公司备案，并将备案资料交乙方保管。必须保证广西城乡房地产开发公司及其桂林公司同意本协议所涉及的该项目股份转让，且不追究任何法律或经济责任。如发生纠纷由甲方负责解决，所造成的损失及责任由甲方承担。乙方必须在签订协议后立即开展拆迁补偿工作。乙方必须按约定支付转让款及免费提供一套房屋。乙方在拿到相关土地手续后，负责项目开发建设及招商销售工作。如乙方未能按照约定开展拆迁补偿工作及支付甲方股份转让款，则视为乙方自行放弃股份受让，甲方有权另行处理股份，并由乙方在放弃股份受让后l0日内赔偿甲方损失人民币l00万元。双方还对项目名称、概况、股份转让及付款方式双方责任等内容进行了约定。协议自甲乙双方签字之日起生效。2013年7月5日，原告通过其股东冯暾毅的银行账户向被告***转款9万元和支付现金1万元，被告***向原告出具了一张10万元的收条。同年7月10日，原告又通过其股东冯暾毅的银行账户转款190万元给被告***，被告***、***向原告出具了一张190万元的收条。2014年4月23日，被告***、***向原告广西汇通科技有限公司出具一份收据，载明其收到广西汇通科技有限公司交来桂林市信义路北段1号商住楼（现C、D栋商住楼）房地产开发项目股份转让款现金55万元，至今共收到该项目股份转让款现金255万元。2017年6月11日，被告***、***向原告出具一份《承诺书》，载明：***、***所欠广西汇通科技有限公司的255万元整于2017年8月12日前全部还清，逾期将按月利率2%给付利息（扣除已还款金额），并承担相应的法律责任和后果。2017年4月、6月，被告***通过银行转账分别向原告股东冯暾毅账户汇款20万元、10万元，共计30万元。原告认为二被告未按承诺履行全面义务，虽诉至该院，提出前述诉讼请求。二被告认为原告未按合同约定履行义务，应承担违约责任赔偿，故提出前述反诉诉讼请求。法庭审理过程中，原告广西汇通科技有限公司，被告***、***均认可无房地产开发经营资质。被告***、***承认系借用第三人的房地产开发资质进行房地产项目开发经营。原告广西汇通科技有限公司亦承认与被告***、***签订《房地产开发项目股份转让协议书》是为了借用第三人的房地产开发资质进行房地产项目开发经营。据此，该院向原、被告进行了释明，即涉诉合同的约定违反法律的强制性规定，属于无效合同。原、被告对此均无异议。

另查明，上述2014年4月23日，被告***、***向原告出具的收据中载明收到广西汇通科技有限公司交来桂林市信义路北段1号商住楼（现C、D栋商住楼）房地产开发项目股份转让款现金55万元的内容包括：原告实际支付给二被告的现金41万元，二被告自愿补偿给原告的利息14万元。

一审法院认为，被告***、***与第三人签订的《合作开发协议书》虽然名义上是与第三人合作开发房地产项目，但从合同内容来看，合同约定第三人投入项目，被告***、***投入全部资金。实际只有二被告向第三人交纳项目管理费用，对项目独立核算，自负盈亏。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”由是观之，第三人没有任何实质投入，不承担经营风险，双方根本无合作之实，是名为合作开发，实为挂靠。被告***、***亦承认实际是借用第三人的房地产开发经营资质进行房地产开发。此后，无房地产开发经营资质的原告与被告***、***签订《房地产开发项目股份转让协议书》，原告意图借此取代二被告在上述《合作开发协议书》中的开发地位，获取开发利益。原告也承认与二被告签订涉案协议是为了借用第三人的房地产开发经营资质进行房地产开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定，“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。”、《房地产开发企业资质管理规定》第十三条规定，“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。”原告与二被告的行为，直接违反了上述规定，双方所签协议依法属于无效合同。在上述认定的基础上，该院向原、被告进行了释明，原、被告对此均无异议。该院作如下处理：依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告实际支付给被告***、***项目款241万元，双方经协商，二被告同意再补偿原告14万元利息。在原告不再履行合同，向二被告追索的情况下，被告***、******又承诺返还原告255万元。上述情形，是双方的真实意思表示，应视为双方就有关款项的返还达成了新的协议，该院对此不持异议。扣除二被告已经返还的30万元，被告***、***应返还原告转让款225万元及承担逾期返还的利息，故该院对于原告要求二被告返还转让款，按2%月利率计算支付逾期还款利息的诉讼请求予以支持。二被告抗辩称承诺书系受原告胁迫签署，没有提供任何证据予以证实，该院不予采信。被告***、***反诉主张原告赔偿100万元违约金的诉讼请求，因涉案合同属于无效合同，故对此主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《房地产开发企业资质管理规定》第十三条之规定，判决：一、被告***、***返还原告广西汇通科技有限公司转让款225万元及逾期还款利息（利息计算，以225万元为本金，从2017年8月13日起计至本判决规定的履行期限的最后一日止，利率按每月2％计算）；二、驳回反诉原告***、***的反诉诉讼请求。本案收取本诉案件受理费26600元，诉讼保全费5000元，共计31600元（原告已预付该院），反诉案件受理费6900元（反诉原告已预付该院），由被告***、***负担。

二审中，上诉人未提交新证据。被上诉人、原审第三人未到庭亦未提交新证据。

上诉人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为：本案实质为建设工程合同纠纷。案涉《合作开发协议书》约定由***、***自筹资金、自担风险、自负盈亏，以原审第三人广西城乡房产开发公司桂林公司的名义承包施工案涉工程，原审第三人按合同约定向上诉人收取该工程管理费，故案涉《合作开发协议书》名为合作开发，实为挂靠，因上诉人作为自然人没有施工资质，其通过挂靠的形式借用原审第三人房地产开开企业的资质承接涉讼房地产开发项目，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律关于房地产开发企业应取得相应资质以及未取得资质不得从事房地产开发业务的强制性规定，故，一审判决认定涉讼双方签订的《合作开发协议书》属无效合同有事实与法律依据，并无不当。经查明，被上诉人广西汇通科技公司亦无房产开发资质，其自认与上诉人签订《房地产项目股份转让协议书》亦是为了借用第三人房地产开发资质进行房地产开发业务，故，上诉人与被上诉人双方签订的《房地产开发项目股份转让协议书》亦违反法律规定，为无效合同。且上诉人亦向被上诉人出具了书面承诺书，承诺向被诉人退还股权转让款，由此，被上诉人要求上诉人返还转让款225万元并支付逾期利息并无不当。因案涉《房地产开发项目股份转让协议书》为无效合同，上诉人据此要求被上诉人承担合同违约责任于法无据，一审据此判令驳回上诉人的一审反诉请求亦是正确的。故，上诉人以涉讼合同合法有效，并据此请求本院改判的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6900元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王　　　裕　　　松

审 判 员　李　　　　　　　艳

审 判 员　邹　　　国　　　良

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　邢卫斌书记员熊玉珍