某某与黄山市开发投资集团有限公司、安徽永裕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省黄山市屯溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1002民初40号

原告：**，男，1972年9月27日出生，住安徽省黄山市屯溪区。

委托诉讼代理人：王恒新，安徽经盾律师事务所律师。

被告：黄山市开发投资集团有限公司，住所地安徽省黄山市黄山经济开发区梅林大道50号，统一社会信用代码91341000564997328X。

法定代表人：汪延安，董事长。

委托诉讼代理人：吕泽民，安徽。

委托诉讼代理人：李发明，安徽。

被告：安徽永裕建设工程有限公司，住所地安徽省巢湖市湖光路与龟山路交叉口巢湖市水果批发市场1幢301铺，统一社会信用代码91340181786518409X。

法定代表人：沈琼，董事长。

委托诉讼代理人：柯贵红，该公司员工。

原告**与被告黄山市开发投资集团有限公司（以下简称黄山开投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序。诉讼过程中，本院依被告黄山开投公司的申请追加安徽永裕建设工程有限公司（以下简称永裕公司）为本案共同被告参加诉讼，共三次公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人王恒新、被告黄山开投公司的委托诉讼代理人李发明均到庭参加诉讼。被告黄山开投公司的委托诉讼代理人吕泽民到庭参加了第一次庭审，被告黄山开投公司的法定代表人汪延安、被告永裕公司的委托诉讼代理人柯贵红到庭参加了第二、三次庭审。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄山开投公司支付原告工程款2930053.87元及利息（以2930053.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年8月24日计算至款清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。**于2018年11月23日撤回第1项诉请中主张利息之诉讼请求。事实和理由：永裕公司与黄山高铁新区开发投资公司（现已更名为黄山开投公司）就坐落黄山市经济开发区徽光路的屯溪一中新校区建设项目运动场工程于2014年签订了《建设工程施工合同》。工程于2015年8月经竣工验收合格后投入使用至今。该工程合同总价为11720215.49元，黄山开投公司已支付合同总价75%，尚欠合同总价25%即2930053.87元未支付。该工程实际施工人为**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，**有权主张未结工程款。

**围绕诉讼请求依法提交了下列证据：

证一、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；

证二、黄山开投公司变更登记公告、企业基本信息，证明黄山开投公司的诉讼主体资格；

证三、屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1318号民事调解书、黄山开投公司出具的证明、永裕公司出具的证明、**与永裕公司签订的协议书复印件各一份，证明永裕公司作为案涉工程的中标单位，原告是案涉工程的实际施工人；

证四、《建设工程施工合同》复印件一份，证明合同中对案涉工程的价款已经进行了约定，不需要进行鉴定；

证五、《工程造价鉴定报告》，证明案涉工程原告已完成施工的工程造价为11172521.3元。

黄山开投公司辩称，一、原告与黄山开投公司不是合同的主体，黄山开投公司是案涉工程的建设单位，施工单位是永裕公司，**是实际施工人，故原告**直接要求黄山开投公司支付工程款没有相应的法律依据；二、案涉工程在2014年经过招投标以后由永裕公司承包施工，2015年8月份竣工验收并投入使用，但永裕公司一直未与黄山开投公司进行结算，是永裕公司的原因造成该种结果；三、黄山开投公司已向永裕公司实际支付工程款8790162元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，黄山开投公司也只是在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款义务，而案涉工程的总造价是多少尚需依据法定程序才能得出。综上，在原告没有充分证据证明案涉工程总造价的情况下，其提出相应的诉讼请求应当予以驳回，案涉工程质量有问题，需要扣除总价款5%的工程质量保证金。

黄山开投公司围绕抗辩意见依法提交下列证据：

证一、黄山开投公司营业执照及变更登记公告，证明被告企业变更的基本信息及主体情况；

证二、招标文件及永裕公司的投标文件，证明永裕公司的招投标情况及相应的工程价款报价清单；

证三、中标通知书，证明永裕公司就案涉工程的中标价是11720215.49元；

证四、建设工程施工合同，证明案涉工程的发包人是黄山开投公司，承包人是永裕公司，原告并不是合同当事人，其无权直接主张合同的相应权利，根据该合同专用条款第十二条4-2条的约定，本案的付款条件必须是在办理完备案手续、结算审核结束后，付至审计造价的95%，余款5%作为工程质量保证金，永裕公司并没有按照付款条件办理相应手续，故原告要求支付工程款不符合该合同约定，双方约定的工程质量保质期限是两年，其中屋面的保质期是五年；

证五、工程变更有关资料，证明黄山开投公司与永裕公司就案涉工程涉及工程造价的变更有16项，双方已就合同的相应价款进行变更，与原告主张的按合同约定支付价款不一致，双方在合同实际履行过程中已经发生变化，原告主张按照合同价款支付不符合合同的实际履行情况；

证六、电汇凭证及发票，证明黄山开投公司向永裕公司支付工程款8790162元；

证七、竣工验收报告，证明案涉工程于2015年8月24日竣工验收，永裕公司并未按照合同约定的计划竣工时间（2015年4月11日）完工，永裕公司延期完工构成违约；

证八、《关于屯溪一中新校区运动场维修事宜的紧急通知》及照片，证明工程存在质量问题，黄山开投公司于2017年8月10日向原告发通知，在保质期内提出场地维修，但原告和永裕公司至今未进行维修。

永裕公司述称，对原告的诉讼请求没有意见。

永裕公司未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄山开投公司和永裕公司对原告**提交的证据一、二及证据五均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告**提交的证据三、四，永裕公司均无异议，黄山开投公司对其真实性均无异议，本院经审查予以釆信。黄山开投公司提交的证据一至证据七，原告对证据的三性未提出异议，本院经审查认为，证据一至证据七均系原件，且一部分证据与原告陈述相符，一部分证据可在相关部门查实，本院对其真实性予以釆信；原告对证据八中的《关于屯溪一中新校区运动场维修事宜的紧急通知》的真实性未提出异议，本院经审查认为，该通知原告认可已签收，本院予以釆信；原告对照片的真实性有异议，经本院现场查看，照片内容与现状基本一致，本院予以釆信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月23日，永裕公司与黄山高铁新区开发投资公司（现已更名为黄山开投公司）签订了《建设工程施工合同》，合同约定黄山高铁新区开发投资公司将坐落黄山市经济开发区徽光路的屯溪一中新校区建设项目运动场工程发包给永裕公司，工程范围为施工设计图纸范围内的所有土建工程，合同总价为11720215.49元；计划开工日期和竣工日期为2014年12月23日、2015年4月21日；缺陷责任期24个月，质量保证金为5%的工程款，竣工验收合格之日起满两年后的另一个月内一次性付清；工程款支付的方式和时间：进度款（含工程变更和经济签证所发生费用）按月进度支付……2014年12月25日，**与永裕公司签订《协议书》，永裕公司将《建设工程施工合同》约定的涉案工程全部交由**实际施工。涉案工程竣工后于2015年8月24日经验收合格后交付使用，黄山开投公司已向永裕公司支付工程款8790162元（含2016年2月2日经永裕公司授权直接向**支付的840162元）。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司根据本院的委托，对屯溪一中新校区建设项目运动场工程的造价进行了鉴定，并于2018年10月9出具工程造价鉴定报告，鉴定结果：竣工图及签证的工程实体部分的造价为11172521.3元。**垫付了鉴定费111725元，其表示愿意自行承担一半鉴定费。

另查明，黄山开投公司于2017年8月10日向**送达《关于屯溪一中新校区运动场维修事宜的紧急通知》，**于2017年8月11日在通知上签名。

本院认为，永裕公司与黄山高铁新区开发投资公司签订了《建设工程施工合同》，由永裕公司承建屯溪一中新校区建设项目运动场工程，后永裕公司又与**签订《协议书》，将案涉工程的承包给**实际施工，因**不具有建筑工程施工资质，故**与永裕公司所签定《协议书》违反法律强制性规定，应为无效合同。但因**已按合同约定实际完成了涉案工程，且经竣工验收合格，故**有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条规定，请求黄山开投公司参照合同约定在欠付工程价款范围内向其支付工程价款。北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告认定涉案工程造价为11172521.3元，当事人均无异议，本院予以确认。扣除黄山开投公司已向永裕公司支付的工程款8790162元，尚欠工程款2382359.3元。因《建设工程施工合同》中约定质量保证金在竣工验收合格之日起满两年后的另一个月内一次性付清，而涉案工程已于2015年8月24日经竣工验收合格后交付使用，故黄山开投公司要求扣除总价款5%的工程质量保证金之辩解，本院不予采纳。如案涉工程质量确有问题，黄山开投公司可以自行修复或委托第三方修复后依法另案主张。

综上所述，原告**的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告黄山市开发投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告**工程款2382359.3元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30240元，由**负担4381元，黄山市开发投资集团有限公司负担25859元；鉴定费111725元，由**负担55862.5元，黄山市开发投资集团有限公司负担55862.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　吴洁宇

人民陪审员　　汪团生

人民陪审员　　黄良忠

二〇一八年十二月二十六日

书　记　员　　汪　薇

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。