黄山市市政园林有限公司与安徽安庐建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省黄山市屯溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1002民初43号

原告：黄山市市政园林有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区北海路20号，统一社会信用代码91341000704950565W。

法定代表人：程永俊，总经理。

委托诉讼代理人：汪辉，男，1980年2月11日出生，住安徽省黄山市屯溪区。

委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。

被告：安徽安庐建设工程有限公司，住所地安徽省肥西县三河镇，统一社会信用代码91340123149345672D。

法定代表人：杨世武，董事长。

委托诉讼代理人：王代德，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范丽君，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。

第三人：黄山市开发投资集团有限公司，住所地安徽省黄山市黄山经济开发区梅林大道50号，统一社会信用代码91341000564997328X。

法定代表人：汪延安，董事长。

委托诉讼代理人：吕泽民，安徽。

委托诉讼代理人：李发明，安徽。

原告黄山市市政园林有限公司（下称市政园林公司）与被告安徽安庐建设工程有限公司（下称安庐建设公司）、第三人黄山市开发投资集团有限公司（下称开发投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月10日、2018年6月1日、2019年7月16日三次公开开庭进行了审理。市政园林公司的委托诉讼代理人汪辉、余勇行、被告安庐建设公司的委托诉讼代理人王代德、第三人开发投资公司的委托诉讼代理人吕泽民、李发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政园林公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款1800931.06元，并按照年利率6%支付自2017年1月27日起至款清之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。2019年7月16日，市政园林公司要求开发投资公司支付78万元，余款由安庐建设公司支付。事实和理由：2012年8月21日，原被告及第三人就梅林大道沥青砼路面中层及底层摊铺工程签订施工协议，各方约定被告将上述工程交由原告施工，协议就单价、工期、付款方式等进行了约定，开发投资公司应直接支付合同价的75%。协议签订后，原告按照协议约定进行了施工，但被告未按照约定支付工程款，只有第三人按照约定支付了工程款228万元，余款1800931.06元至今未付。为维护原告合法权益，故提起诉讼。

安庐建设公司辩称，1、本案应定为买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，本案的实质是我公司向原告购买沥青，沥青的摊铺是沥青销售的行业惯例，并且我公司也需要支付相应的摊铺费用；2、我公司计算摊铺费和透油层的金额共计245888.8元，原告提供的粗式沥青为3654.6吨，价款为1362252.15元，中式沥青4091.22吨，价款为1653875.68元，沥青款共计3016127.83元，沥青款加上摊铺费和透油层总计3262016.63元，扣除第三人代付的228万元，目前仅欠原告982016.63元；3、原告要求计算利息没有法律依据，因为双方没有对沥青货款达成一致意见，我公司在支付沥青款上没有违约行为，不应当承担任何利息。综上，请求依法驳回原告的各项诉讼请求。

开发投资公司述称，1、我公司不是涉案协议当事人，我公司在该协议上签章只是作为见证方，我公司不承担协议约定的付款义务；2、即使该协议所涉工程属安庐公司与我公司签订的黄山市高铁新区市政道路工程一期一标段（梅林大道）施工合同中的一部分，由于我公司已按合同约定向安庐公司支付了全部工程款，因此本案款项支付也与我公司无关，应由被告承担付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、市政园林公司称其摊铺的粗粒式沥青砼共计5095.43吨，中粒式沥青砼共计4935.35吨，安庐建设公司对此存在异议，认为粗粒式沥青砼为3654.6吨，中粒式沥青砼为4091.22吨，本院认为，施工协议约定安庐建设公司派专人驻点市政园林公司沥青砼搅拌站，对市政园林公司过磅的沥青砼重量进行确定，最终工程量以双方签字的磅单为准，由此约定可以看出，双方计算沥青砼重量是以磅单为计算依据，双方在实际履行过程中，市政园林公司会出具一张搅拌站出料单并附一张磅单，由市政园林公司工作人员在发料人处签字，由安庐建设公司派驻的工作人员在领料人处签字，故搅拌站出料单及所附磅单共同构成了双方结算的依据，根据南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书，市政园林公司提交的编号为0005109、0005110、0005112、0005204、0009051、0009052、0009053、0009054、0009055、0009056、0009057、0009058、0009060、0009169、0009170、0009171、0009172、0009173、0009174、0009177、0009178、0009179、0009180、0009181、0009182、0009183、0009184的搅拌站出料单上领料人处的签名“汪永飞”并非汪永飞本人所签，市政园林公司申请证人出庭作证以证明上述出料单上的沥青砼已送到工地，但证人并不能明确指出该签字系何人代签，导致本院无法核实代签人的相关情况，故该证人证言不能证明沥青砼重量及用途已经安庐建设公司确认，本院对上述27张搅拌站出料单及所附的磅单不予认定；市政园林公司提交的磅单中，有4张磅单没有搅拌站出料单，本院对该4张磅单不予认定；市政园林公司提交的编号为0005208、0005501、0005502、0005503、0005504、0005505、0005506、0005508、0005528、0005529、0005580、0005581、0005583、0005584、0005585、0005587、0005588、0005589、0005590、0005591、0005592、0005593、0005594、0005595、0005596、0005597、0005598、0005599、0005600的搅拌站出料单没有附磅单，无法计算沥青砼的重量，本院对该29份搅拌站出料单不予认定；市政园林公司提交的编号为0005108的搅拌站出料单没有安庐建设公司工作人员签字，本院对该单据不予认定；根据有效单据计算，市政园林公司提供的粗粒式沥青为3724.94吨，中粒式沥青为4079.12吨；2、双方对沥青摊铺的面积存在争议，本院认为，双方对粗粒式沥青和中粒式沥青摊铺的中标面积107089.15平方米和82835.27平方米无异议，扣除黄山市审计局审计核减面积，粗粒式沥青和中粒式沥青摊铺面积均为49259.56平方米，还应当扣除徽州路交叉口未施工的粗粒式沥青摊铺面积2699.66平方米和中粒式沥青摊铺面积2699.66平方米，市政园林公司实际摊铺的粗粒式沥青和中粒式沥青面积均为46559.9平方米。安庐建设公司称有8188.5平方米的道路并不是市政园林公司摊铺的，但未能指出该道路是何公司摊铺的，也不能提供合同等材料，安庐建设公司主张的该事实本院不予认定。

本院经审理认定事实如下：黄山市市政工程有限责任公司于2017年8月7日变更名称为市政园林公司。黄山市高铁新区开发投资有限公司于2016年变更名称为开发投资公司。

2012年8月，安庐建设公司作为甲方，市政园林公司作为乙方，开发投资公司作为见证方，三方签订梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议，约定甲方将中标承建的梅林大道沥青砼路面中层及底层摊铺工程委托乙方施工，工程内容为沥青砼中、底层（6cm厚中粒式沥青砼AC20+8cm粗粒式沥青砼AC25+乳化沥青透油层），面积约25000平方米（具体工程量按实结算），单价为中粒式沥青砼每吨404.25元，粗粒式沥青砼每吨372.75元，摊铺费每平方米每层2.01元，透油层每平方米2.65元，合同价约380万元，工期要求8月6日进场，工期17天，付款方式为见证方依据与甲方签订的施工合同相关支付条款，同意乙方进场前直接将本工程合同价的60%汇入乙方账户，沥青摊铺完毕并验收合格后，由见证方直接支付到本工程合同价的75%给乙方，余款待西区二号路土石方工程结束后或黄山市北海路改造工程审计结束后，由甲方在半个月内一次性支付给乙方，甲方派专人驻点乙方沥青砼搅拌站，对乙方过磅的沥青砼重量进行确定，最终工程量以甲乙双方签字的磅单为准。

合同签订后，市政园林公司对上述道路进行施工，共使用了粗粒式沥青3724.94吨，中粒式沥青4079.12吨，摊铺的沥青及透油层每层面积为46559.9平方米。2012年8月31日，开发投资公司汇入市政园林公司账户228万元。西区二号路审计时间为2017年1月11日。

以上事实有营业执照、工商变更登记公告，企业登记备案信息、梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议、搅拌站出料单、磅单、徽商银行转账凭证、南京东南司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、黄山市审计局审计报告、建设工程施工合同及开庭笔录等为证，本院予以认定。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应按照合同约定履行相应的义务。市政园林公司、安庐建设公司、开发投资公司签订施工协议，该协议涉及公共道路上沥青砼的浇筑，该协议为建设工程施工合同，本案为建设工程施工合同纠纷。市政园林公司按照协议进行了施工，安庐建设公司、开发投资公司应按照协议约定进行付款，按照协议约定计算，市政园林公司施工的总工程款为3348010.18元，开发投资公司应支付该款的75%即2511007.64元，扣除其已支付的228万元，开发投资公司还应支付市政园林公司231007.64元，安庐建设公司应支付3298687.9元的25%即837002.54元，安庐建设公司还应自2017年1月27日起按照年利率6%支付逾期付款利息损失。市政园林公司申请对沥青砼的密度进行鉴定以计算沥青的重量，本院认为双方已明确约定以磅单为准计算沥青砼的重量，市政园林公司的申请本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决如下：

一、被告安徽安庐建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄山市市政园林有限公司工程款837002.54元，并按照年利率6%支付自2017年1月27日起至款清之日的逾期付款利息；

二、第三人黄山市开发投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄山市市政园林有限公司工程款231007.64元；

三、驳回原告黄山市市政园林有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21900元（原告黄山市市政园林有限公司已预交），由被告安徽安庐建设工程有限公司承担15000元，由原告黄山市市政园林有限公司承担6900元；财产保全申请费5000元（原告黄山市市政园林有限公司已预交），由被告安徽安庐建设工程有限公司承担；鉴定费33200元（被告安徽安庐建设工程有限公司已预交），由原告黄山市市政园林有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　吴洁宇

审　判　员　　王浩丹

人民陪审员　　汪团生

二〇一九年十月十四日

书　记　员　　庆小琴

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。