利津县利津街道办事处、胜利油田胜利工程水文地质勘察有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终616号

上诉人（原审被告）：利津县利津街道办事处，住所地山东省利津县滨港路255号。

法定代表人：于蕾，主任。

委托诉讼代理人：陈金友，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胜利油田胜利工程水文地质勘察有限责任公司，住所地东营市东营区北二路供水公司院内。

法定代表人：刘宗明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。

上诉人利津县利津街道办事处（以下简称利津街道办）因与被上诉人胜利油田胜利工程水文地质勘察有限责任公司（以下简称胜利勘察公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2021）鲁0522民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利津街道办上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胜利勘察公司诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由胜利勘察公司承担。事实和理由：一审认定基本事实错误，适用法律错误，违反最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求。一、一审认定基本事实错误，适用法律错误。（一）胜利勘察公司有权主张支付报酬的条件是：胜利勘察公司交付了工作成果（含交付必要的技术资料和有关质量证明）、验收合格及提供跟踪审计报告。1.《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；第七百八十条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。2.双方签订的《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》第五条付款方式部分约定：乙方（胜利勘察公司）完成采热井施工验收合格，支付合同款的40%；乙方完成第二口井施工，据跟踪审计报告验收合格支付合同款的90%。余款10%质保金验收合格后两年无息付清。胜利勘察公司未交付工作成果，回灌井没有验收合格，未交付必要的技术资料和有关质量证明，未提供跟踪审计报告，无权向利津街道办主张报酬。（二）回灌井没有验收合格。1.《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》及招投标文件对回灌实验、水质分析、回灌量进行了明确约定。该合同第一条第（一）项施工任务部分约定：钻凿采热井一眼、回灌井一眼；地热井承包范围包括地热井回灌井设计、钻机进出场、钻前工程准备、施工的所需材料、钻井施工工程、下管、固井、洗井、抽灌实验、水质分析及完井报告编制；提交地热井完井报告及有关化验资料。该合同第一条第（二）项约定主要技术要求，工艺要求：大口径成井，填砾厚度75-100mm，符合管井的相关规范要求。技术要求：提水、回灌两用设计，出水量及水温达到采购人要求，回灌井的实际回灌量不低于65m/h，工艺符合国家相关标准，乙方应根据相关规定完成完井试验、水质检测、回灌实验。2.本案没有证据证实：案涉回灌井进行了回灌实验、水质分析，案涉回灌井“回灌量不低于65m/h”。3.胜利勘察公司在一审中提交的两份证据（庄科斜1井现场验收单、庄科斜2井现场验收单）均未记载“对回灌井回灌量进行了实验”，均未记载“回灌量不低于65m/h”。胜利勘察公司没有完成完井试验、水质检测、回灌实验。4.“达到建设单位要求，同意验收”并非指胜利勘察公司对回灌井回灌量进行了实验且回灌量不低于65m/h。“达到建设单位要求，同意验收”与“验收合格”是两个概念，其内涵与外延并不相同，不能忽视回灌井自始至终没有进行验收这一客观事实。（三）本案是以交付工作成果为目的承揽合同，胜利勘察公司的行为构成违约，无权向利津街道办主张逾期付款违约金。《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》第二条第二项约定：1.胜利勘察公司负责编制地热回灌井钻探施工组织设计等有关技术性文件；2.胜利勘察公司负责办理地热回灌井施工审批手续；3.胜利勘察公司负责地热井钻探施工与成井；4.胜利勘察公司按时向利津街道办提供完井报告及相关图件，自觉接受利津街道办质量监督。第三条工作期限与成果提交部分约定：1.从签订合同之日起90天内完工；2.“地热井完井报告”，要求地热井完工后15天内提交。依据上述约定：胜利勘察公司应在2019年3月5日前向利津街道办交付工作成果，应于2019年3月20日交付“地热井完井报告”。胜利勘察公司没有依据约定向利津街道办交付“地热井完井报告”。至今，案涉工程没有验收合格，胜利勘察公司没有交付工作成果，没有提供其负责编制地热回灌井钻探施工组织设计等有关技术性文件；没有办理地热回灌井施工审批手续。（四）胜利勘察公司无权超出347万元向利津街道办主张工程款。1.本案是承揽合同纠纷，不能超出中标价主张工程款。2.胜利勘察公司负责编制地热回灌井钻探施工组织设计等有关技术性文件，不能因其施工组织设计变更而主张增加报酬。（五）本案中工程造价鉴定意见书不能作为有效证据使用。1.鉴定事项不正确。工程造价鉴定意见书记载的鉴定事项：庄科2井工程超出合同约定增加的工程量部分所对应的工程价款进行司法鉴定。如上所述，本案是承揽合同纠纷，《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》第一条第（一）项施工任务部分约定：胜利勘察公司负责编制地热回灌井施工组织设计。2.未经质证的材料作为鉴定依据的，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证；第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中竞争性磋商报价单、胜利油田《石油专业工程定额一陆地钻井工程》（二O一二版）、工作联络单、工程量清单、山东省东营市利津县庄科斜1井完井总结报告、山东省东营市利津县庄科2井完井总结报告、庄科斜1井现场验收单、庄科斜2井现场验收单等不能作为鉴定依据。3.推断性意见不得作为认定案件事实的依据。法律规定未经质证的材料作为鉴定依据的，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。推断的原因是无证据证实。二、一审判决违反最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求。1.一审判决没有阐明证据采纳和采信的理由，没有对裁判认定的事实及争点进行释法说理。2.一审判决没有阐明事理，说明其认定的案件事实的根据和理由。

胜利勘察公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回利津街道办的上诉请求。

胜利勘察公司向一审法院起诉请求：1.判令利津街道办支付胜利勘察公司工程款2076612.12元、逾期付款违约金824336.07元；2.判令利津街道办向胜利勘察公司支付自2021年7月6日起至实际支付完毕之日止的逾期付款违约金（以欠付工程款2076612.12元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算），以上可确定部分暂计2900948.19元；3.案件受理费、财产保全费等诉讼费用由利津街道办负担。

一审法院认定事实：2018年11月5日，利津街道办委托采购代理机构山东友山工程项目管理有限公司就“利津县利津街道办事处地热回灌井工程”发布招标公告。2018年11月23日，山东友山工程项目管理有限公司向胜利勘察公司出具《地热回灌井工程施工项目中标通知书》，胜利勘察公司以347万元的价格中标。2018年12月6日，本案双方签订《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》，胜利勘察公司为利津街道办钻凿采热井一眼，回灌井一眼。施工过程中，受场地条件限制，经利津街道办同意，井身轨迹由直井变更为斜井。1井井深由合同约定的1800米变更为1908.8米；2井井深由合同约定的1800米变更为1880.01米。在诉讼过程中，经山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定，利津街道办地热回灌井变更部分增加造价为339541.7元，1井同等材料、质量、深度参数等前提下斜井与直井的工程造价差值为261503.09元，其中推断性意见236644.69元，确定性意见24858.4元。2井工程超出合同约定增加的工程量部分所对应的工程造价78038.6元，该部分为确定性意见。以上合计3809541.7元，利津街道办已经支付胜利勘察公司工程款170万元，尚欠2109541.7元。《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》第五条“工程款及结算”约定付款方式：乙方完成采热井施工验收合格，支付合同款的40%；乙方完成第二口井施工，据跟踪审计报告验收合格支付合同款的90%，余款10%质保金验收合格后两年内无息付清。2019年3月12日，1号井完工，经利津街道办验收达到建设单位要求。2019年4月23日，2号井完工，经利津街道办验收达到建设单位要求。

一审法院认为，本案双方签订《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》，胜利勘察公司为利津街道办钻凿采热井一眼，回灌井一眼，合同约定地热井工程总费用为347万元。施工过程中因受场地条件限制，经利津街道办同意，井身轨迹由直井变更为斜井。1井井深由合同约定的1800米变更为1908.8米；2井井深由合同约定的1800米变更为1880.01米。在诉讼过程中，经鉴定，由直井变更为斜井增加造价339541.7元，其中推断性意见236644.69元，确定性意见102897.01元。关于推断性意见应否采纳问题，双方协商由直井变斜井变更轨迹时，未就工程量变更及报酬进行约定，综合考量增加井深长度、施工技术难度、耗材等因素，直井变更为斜井增加成本造价存在客观和必然。鉴定机构结合井深变更长度、地质钻探技术难度等综合因素，参照《石油专业工程定额-陆地钻井工程》（二O一二版）定额资料，针对地质钻探部分出具推断性意见236644.69元，该地质钻探部分占直井变斜井变更轨迹增加总造价339541.7元的69.7%，低于中标直井地质钻探部分占总造价2541600元÷3600000元=70.6%，且斜井施工难度系数应当高于直井。鉴定机构对现场进行了勘验，并对鉴定依据的原理及方法、鉴定过程进行了说明，鉴定人对推断性意见单独作出说明答复，鉴定机构的鉴定程序合法。利津街道办虽对推断意见不予认可，但未提供有效证据否定鉴定意见的效力。鉴定机构出具的推断意见占比为69.7%，低于直井钻井施工难度系数，故该推断性意见客观实际，应予采纳。案涉总报酬为3809541.7元，利津街道办已经支付170万元，尚欠2109541.7元。1号、2号井完工，经利津街道办验收均达到建设单位要求，利津街道办应当支付报酬。胜利勘察公司仅向利津街道办主张2076612.12元，系对自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。关于违约金应否调减问题，《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》第六条“违约责任”约定：甲方应及时划拨工程款，并按合同要求完成所承担的全部工作，因甲方逾期付款，每超过一日，按应支付费用的0.1%支付违约金，并顺延工期。本案中1号、2号井完工后，分别于2019年3月12日、4月23日经利津街道办验收达到建设单位要求，利津街道办没有按照约定支付剩余报酬，存在逾期支付报酬的违约事实，应当支付违约金。利津街道办认为双方在合同中约定的违约金过高，应予调减。胜利勘察公司对实际损失没有提交相应证据予以证实，结合本案查明的事实，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，以欠付报酬为基数，自拖欠之日按照年利率7%计算为宜。违约金为：1.2019年3月13日应支付（采热井施工验收合格，支付合同款的40%）（1）2019年3月13日一2019年3月31日，共计19天，1510644.85元×7%÷365天×19天=5504.54元。2019年4月1日支付80万元，尚欠710644.85元。（2）2019年4月2日一2019年4月23日，共计22天。710644.85元×7%：365天×22天=2998.34元；2.2019年4月24日应支付3398950.91元，尚欠2598950.91元（完成第二口井施工，验收合格支付合同款的90%）。（3）2019年4月24日一2019年5月15日，共计22天。2598950.91元×7%=365天×22天=10，965.44元。2019年5月16日支付50万元，尚欠2098950.91元。（4）2019年5月16日一2020年1月21日，共计251天。2098950.91元×7%=365天×251天=101037.17元。2020年1月22日支付30万元，尚欠1798950.91元。（5）2020年1月22日一2021年2月22日，共计398天。1798950.91元×7%=365天×398天=137311.71元。2021年2月23日支付10万元，尚欠1698950.91元。（6）2021年2月23日一2021年7月5日，共计133天。1698950.91元×7%=365天×133天=43334.88元。截至2021年7月5日，违约金合计为301152.08元。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、利津街道办于判决生效之日起十日内支付胜利勘察公司报酬2076612.12元，支付违约金301152.08元，并支付以实际拖欠报酬数额为基数，自2021年7月6日起至实际支付完毕之日止，按照年利率7%计算的逾期付款违约金；二、驳回胜利勘察公司的其他诉讼请求。案件受理费15004元，由胜利勘察公司负担2706元，利津街道办负担12298元。

二审中，当事人均未提交证据。

二审查明，《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》中，双方责任、义务部分载明：乙方“按合同书要求完成全部承包任务，根据地质条件，并征甲方认可，在地质条件允许范围内可适当调整工作量”。工作期限与成果提交部分约定：从签订合同之日起90天内完工，如遇下列情况工期可以顺延：甲方未按合同的约定及时付款；“地热井完井报告”，要求地热井完工后15天内提交。

另查明，胜利勘察公司一审提交的2019年3月12日的“庄科斜1井现场验收单”和2019年4月23日的“庄科斜2井现场验收单”有建设单位、监理单位、施工单位签章和负责人签字，并载有“达到建设单位要求，同意验收”等内容。

还查明，胜利勘察公司一审提交的《山东省东营市利津县庄科斜1井完成总结报告》《山东省东营市利津县庄科斜2井完成总结报告》载明了“洗井和井流试验”“流体质量评价（含水质分析结果）”等情况，并附有水质分析表等。

二审查明的其他事实同一审认定的事实基本一致。

二审争议的焦点问题为：利津街道办应否向胜利勘察公司支付合同价款和违约金以及合同价款应当如何确定。

关于利津街道办应否支付合同价款问题。利津街道办上诉主张，胜利勘察公司未交付工作成果和必要的技术资料、质量证明及跟踪审计报告，回灌井未验收合格，无权主张报酬。胜利勘察公司辩称，已将涉案两井的完井总结报告交付利津街道办，完井总结报告包含相关的数据资料记录、水质分析等合同要求的所有资料；回灌井的回灌实验在本案双方及监理单位均在场的情况下进行并出具了现场验收单；合同约定的付款时间为验收合格。本院认为，依照合同法的规定，承揽合同的承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果及必要的技术资料和有关质量证明；定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，胜利勘察公司提交的“庄科斜1井现场验收单”和“庄科斜2井现场验收单”能够证实涉案地热回灌井已经验收合格，达到建设单位利津街道办的要求，利津街道办关于胜利勘察公司未交付工作成果、回灌井未验收合格的上诉主张，不能成立。《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定的付款方式为“乙方完成采热井施工验收合格，支付合同款的40%；乙方完成第二口井施工，据跟踪审计报告验收合格支付合同款的90%，余款10%质保金验收合格后两年内无息付清。”据此，胜利勘察公司完成地热回灌井施工并经验收合格，可向利津街道办主张相应的合同款项；利津街道办在地热回灌井验收合格后，应当按照约定支付合同价款。利津街道办主张胜利勘察公司未交付必要的技术资料、质量证明、跟踪审计报告等文件，前述文件资料的交付非《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定的付款条件，且胜利勘察公司提交的涉案两井的完井总结报告载明了相关数据及水质分析等内容，利津街道办以胜利勘察公司未交付必要的文件资料为由主张胜利勘察公司无权主张报酬，无事实和法律依据，本院不予支持。对《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定的胜利勘察公司应当交付而实际未交付的文件资料，利津街道办可另行主张。

关于利津街道办应否支付违约金问题。利津街道办上诉主张，胜利勘察公司未按照合同约定时间交付工作成果和地热井完井报告等资料，未完成施工审批手续，构成违约，无权主张逾期付款违约金。胜利勘察公司辩称，涉案工程内容变更、工程量增加，双方未约定新的完工时间；利津街道办未按照约定及时付款，根据双方合同约定，工期顺延。本院认为，《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》对违约责任进行了约定，违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》载明了工作期限和成果提交时间，但在合同履行过程中，双方对地热回灌井工程进行了变更。对变更后的工程工期，双方未进行约定；胜利勘察公司提交的两井现场验收单显示的验收时间与《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》载明的工作期限相比，亦属合理时间，故利津街道办关于胜利勘察公司未按照合同约定时间交付工作成果构成违约的上诉主张，不能成立。利津街道办未按照《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定，在地热回灌井验收合格后支付相应合同款项，应当依约承担逾期付款的违约责任。对地热完井报告是否按期提交、涉案施工审批手续因何原因未办理完成，双方均未提交证据证实，但按照《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定，前述事项非利津街道办不支付合同款项即不承担逾期付款违约责任的事由，故利津街道办关于胜利勘察公司无权主张逾期付款违约金的上诉主张，不能成立。

关于合同价款的确定问题。利津街道办上诉主张，胜利勘察公司不能超出中标价主张工程款且工程造价鉴定意见书不能作为证据使用。胜利勘察公司辩称，变更的工程增加的款项应当支付，鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。本院认为，本案双方通过招投标程序签订《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》，合同对工程量的调整事项进行了约定。地热回灌井施工过程中，经利津街道办同意，施工工程进行了变更，不违反双方合同的约定。地热回灌井工程变更后工程造价也随之变更，利津街道办应当承担变更后的工程价款，利津街道办关于胜利勘察公司不能超出中标价主张工程款的上诉主张，本院不予支持。涉案工程造价鉴定意见书载明的鉴定依据，包括竞争性磋商报价单、胜利油田《石油专业工程定额一陆地钻井工程》（二O一二版）、工作联络单、完井报告等，在一审中均进行了质证，可作为鉴定依据。涉案工程造价鉴定意见书载明的推断性意见，系针对庄科1井由直井变更为斜井所增加的造价。庄科1井由直井变更为斜井，为合同履行过程中发生的变更，双方之间的合同未对变更事项如何确定价格进行约定，经双方质证的胜利油田《石油专业工程定额一陆地钻井工程》（二O一二版）定额资料对涉案工程变更造价的确定具有可参照性，鉴定机构参照《石油专业工程定额一陆地钻井工程》（二O一二版）出具的推断性意见，利津街道办未提交证据证实该推断性意见不具合理性，一审法院采信该推断性意见，并无不当。故对利津街道办关于工程造价鉴定意见书不能作为证据使用的上诉主张，本院不予支持。一审依照《利津县利津街道办事处地热回灌井工程施工合同》约定，结合涉案工程造价鉴定意见书，确定利津街道办应当支付的合同价款，并无不当。一审对本案事实认定和双方争议的分析，亦无不当。

综上所述，利津街道办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25822元，由上诉人利津县利津街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　翁秀明

审 判 员　孙国臻

审 判 员　王　辉

二〇二二年四月十五日

法官助理　陈建梅

书 记 员　陈琼如