天鼎建设有限公司、杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终9518号

上诉人（原审被告）：天鼎建设有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区环城南路636号。

法定代表人：方新明。

委托诉讼代理人：杨明明，浙江杭一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州赤龙混凝土有限公司。住所地：浙江省萧山区新湾街道盛陵湾西（共建村梅林湾）。

法定代表人：李建良。

委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江杭州湾花木城开发有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山临江工业园区纬五路3688号。

法定代表人：方波。

委托诉讼代理人：朱伟，浙**浙律师事务所律师。

上诉人天鼎建设有限公司（原金华市中盛建设有限公司，以下简称天鼎公司及中盛公司）因与被上诉人杭州赤龙混凝土有限公司（以下简称赤龙公司）、浙江杭州湾花木城开发有限公司（以下简称花木城公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初10070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对天鼎公司一审全部诉讼请求或发回重审；2、判令本案诉讼费用由赤龙公司、花木城公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案不构成表见代理。天鼎公司从未授权陈某代表公司与赤龙公司签订合同，陈某也无权代表天鼎公司与他人签订合同。从案涉合同中所加盖非天鼎公司公章而是伪造的事实，也可证明陈某并没有天鼎公司的授权。否则，就没有必要加盖伪造印章。且陈某在一审答辩时也承认，案涉三份合同未经天鼎公司授权，是其本人个人行为，天鼎公司并不知情，与天鼎公司无关，但一审法院却仍无视该事实。本案不构成表见代理，根据最高院的相关指导意见规定，认定表见代理应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。结合本案而言，赤龙公司明在主观上明显是非善意且有重大过失。(1)一审庭审中，赤龙公司承认，天鼎公司与其之前从未发生过任何业务关系。因此，双方初次做生意，而且混凝土又系建筑工程的大宗商品，为慎重起见，缔结合同时应向合同相对方进行必要的核实，而不是仅向第三方单方面核实。事实上赤龙公司没有向花木城公司进行过核实。因为其在追加被告申请中表述得很清楚，是本案庭审过程中花木城公司提供了一份《合同协议书》及银行凭证，《合同协议书》内容显示承包项目经理为陈某才追加天鼎公司为被告，证明赤龙公司此前未向花木城公司进行核实，赤龙公司此前也从未提到或举证有关向花木城公司核实的情况。何况该《合同协议书》合同相对人为花木城公司，该合同并不具有对外公示效应，该合同中代理人一栏是空白的，并没有注明陈某的名字。买卖是发生于合同相对人之间，不是与第三方，何况双方之前没有业务往来。(2)缔约时，签订合同的代表必须有明确的授权，作为出卖人赤龙公司不可能不知道这个规则。本案中，赤龙公司作为出卖人，应当注意到签订人员不是公司的法定代表人，陈某如果代表公司签订合同需要有公司的授权。特别是双方之前从未有过交易行为，初次进行业务的情况下，就更应该慎重和尽到该注意义务，要求陈某出具公司授权书和证明文件，以证明其系经公司授权并有权代表公司签订合同。但自始至终赤龙公司都没有向法庭提供相关委托授权的证据，而且也从未向天鼎公司进行过必要的核实。即便陈某是项目经理，但在对外从事民事活动，也应当有天鼎公司的授权，不可能任其为所欲为。(3)一般情况下，交易双方应当非常清楚交易的对象是谁。但在一审庭审中，赤龙公司自己究竟是与谁做生意都没有搞清楚，一下说与花木城公司和陈某，一下又说与花木城公司、陈某、天鼎公司，后来又说是与天鼎公司，如此反复无常，合同履行连最起码做生意的对象作为出卖人自己都说不清楚，足以说明赤龙公司没有尽到善良的注意义务，明显是非善意且有重大过失的，而且庭审中赤龙公司一会说本案买卖合同无效，一会又说合同有效，连基本的陈述都前后矛盾，对于如此明显有悖常理的情况，一审法院却对此视若无睹。(4)一审庭审中，案涉三份合同加盖天鼎公司公章的形成时间上也印证赤龙公司未尽善良的注意义务，因为从加盖天鼎公司公章的形成时间，明显可以看出陈某有携带公章的情况，而通常情况下，公司公章不太可能由项目经理随身携带。对此现象，作为双方初次做生意的出卖人理应引起足够的注意，及时向天鼎公司进行核实相关情况，但赤龙公司始终未有必要核实，显然未尽善良注意义务。事实上，经司法鉴定，案涉合同公章与天鼎公司公章确非同一印章。故正如一审法院认为的“根据谁主张，谁举证”的原则，赤龙公司应当就案涉三份合同中的该枚公章在其他场合曾使用过负担举证责任，未能进一步举证的，应承担不利的法律后果，即加盖公章的行为不能视为天鼎公司的意思表示。但赤龙公司未向法庭举证，因此，案涉三份合同中的公章不能视为天鼎公司的意思表示。(5)从合同的整个履行过程来判断，是谁与合同相对人履行合同是判断是否构成表见代理的一个重要标志。天鼎公司从未参与履行合同，赤龙公司也从未就合同履行问题直接与天鼎公司进行任何磋商。特别是签订《付款协议》时，此时交易的主要方式发生了重要变更，付款方由花木城公司变更为天鼎公司，明显有损天鼎公司。但在此情况下，赤龙公司仍未与天鼎公司进行征询或核实，证明赤龙公司主观上明显不是善意的。而且即使在有《付款协议》后，赤龙公司也从未向天鼎公司进行结算或进行催款等行为，天鼎公司自始至终也没有向赤龙公司支付过一分钱的货款。而赤龙公司在这么长的时间里却从未向天鼎公司进行任何主张，本身是反常的。充分说明赤龙公司并非善意并有重大过错。(6)从案涉施工工程的混凝土方用量上也充分证明赤龙公司主观上恶意且重大过错。天鼎公司与花木城公司签订的《施工合同》4#地块工程的总建筑面积是36259平方米，根据工程测算混凝土方量约为1万方，这与本案买卖合同中约定的混凝土计划方量1万方是一致的。《施工合同》约定的竣工时间是2014年9月15日，赤龙公司与陈某签订混凝土方量《补充合同》的时间是2015年3月6日，《补充合同》应当是在《施工合同》4#地块工程竣工后所签订的。《施工合同》4#地块工程混凝土方量经实际结算为10740.5方，与买卖合同中的计划方量1万方基本相当，属于正常范围。结算的价款为3642335.45元，根据买卖合同约定的付款方为花木城公司，赤龙公司和花木城都认为该货款已经付清，那么《买卖合同》已经履行完毕。而且《施工合同》4#地块工程混凝土方量经实际结算为10740.5方，说明《施工合同》也已经完毕，但为何赤龙公司还要与陈某签订土方量增加为2.2万方的《补充合同》？工程已经完成了，何来增加2.2万方量？而且最终还确认混凝土方为252415方。这么多混凝土方究竟用于何处？比《施工合同》4#地块工程测算的用量1万方超出1.5倍还多，用量明显反常，说明这么多方量并非用于《施工合同》4#地块工程，足以证明赤龙公司与陈某存在恶意串通，损害天鼎公司的利益。这也能解释赤龙公司故意不与天鼎公司进行核实的原因。以上种种，均足以说明赤龙公司主观上明显是非善意且有重大过失，本案不构成表见代理。一审法院罔顾事实，未根据最高院相关指导意见，正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。仅片面看到缔约时外在表象，未结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，导致作出错误的判决。而该判决结果将直接给天鼎公司造成灭顶之灾，把天鼎公司逼向绝境。本案系陈某系冒用天鼎公司名义所实施的行为，天鼎公司完全“蒙在鼓里”。冒用行为，我国司法实践的态度也是非常明确的，是否定冒用行为对被冒用者的法律效力。否则，整个社会将人人自危，市场交易的安全感会荡然无存。本案是买卖合同纠纷，合同相对人是花木城公司和陈某，天鼎公司系被冒用并非合同相对人。另外，天鼎公司认为陈某、赤龙公司涉嫌合谋以虚构事实或隐瞒真相的办法，意图通过诉讼达到诈骗天鼎公司财产的目的，以及陈某涉嫌伪造印章罪的行为。恳请二审法院将本案移送至公安机关立案，采取刑事侦查手段进行调查，以查明事实真相。

被上诉人赤龙公司辩称：一、根据一审查明的事实，2014年4月8日中盛公司作为承包方与发包方花木城公司签订《合同协议书》一份，约定陈某为承包方在该工程项目的项目经理，落款处加盖了“金华市中盛建设有限公司”印章及法定代表人方新明的私人章，合同履行过程中花木城公司根据陈某的指示进行付款，大部分工程款汇入了中盛公司银行账户。项目经理陈某为保证工程的顺利推进，以天鼎公司代表人身份与赤龙公司、发包人花木城公司(作为付款方)签订了《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》一份，且加盖了天鼎公司公章。其后，陈某以天鼎公司代表身份先后与赤龙公司签订《补充合同》一份和《付款协议》一份，加盖了天鼎公司公章。根据《付款协议》约定，陈某作为天鼎公司代表身份与赤龙公司、发包人花木城公司签订《杭州湾花木城混凝土结算协议》一份，加盖了天鼎公司公章。另根据杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定结论仅指明在不同材料上存在两枚不一致的“中盛公司公章”印文，但无法进一步证明《混凝土买卖合同》、《补充合同》、《付款协议》的“中盛公司公章”系伪造的结论。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》明确将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。同时，根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》“八、其他问题：1、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？答项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持”。二、1、赤龙公司与工程发包方花木城公司及工程项目地仅相隔500米左右距离，在陈某以天鼎公司代表身份要求与赤龙公司签订混凝土买卖合同时，赤龙公司没有理由不进行项目核实，事实上赤龙公司已对该项目进行了多次核实，且向花木城公司了解到陈某是天鼎公司的项目经理。同时，赤龙公司与天鼎公司签订《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》时，工程项目的发包人花木城公司也作为付款方参与了合同的签订，发包人花木城公司这一参与签约行为更进一步向赤龙公司确认了项目的真实性以及陈某代表天鼎公司的事实。2、根据中盛公司作为承包方与发包方花木城公司签订的《合同协议书》，该协议书明确约定陈某作为承包方在该工程项目的项目经理，陈某有权代表天鼎公司对工程项目进行管理及对外签订工程材料买卖合同，且签订合同时还加盖了天鼎公司公章，同时，发包方花木城公司对天鼎公司方陈某代表身份进行了确认，陈某的代表身份及签合同时加盖公章行为，足以让赤龙公司认为陈某具有外部授权表征，赤龙公司尽到了善意的谨慎注意义务。且根据浙江省的司法审判实践，也认为承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持。3、根据一审查明的事实，非常清楚的说明了赤龙公司明确知晓交易对象。赤龙公司共进行了两次诉讼，第一次诉讼是2018年11月15日赤龙公司对天鼎公司单独诉讼要求支付剩余款项，审理中，经鉴定机构鉴定合同存在与中盛公司公章不一致的“中盛公司公章”印文，赤龙公司也是鉴定后才了解到此情况，但赤龙公司无法提供发包人与天鼎公司签订的《合同协议书》证据，因此无法证明陈某的项目经理身份，赤龙公司不得以于2019年7月1日起诉陈某及花木城公司要求支付剩余款项。审理中花木城公司提供了与天鼎公司签订的《合同协议书》证据，能够清楚的证明陈某是天鼎公司代表身份，依据新的证据，赤龙公司追加天鼎公司作为被告参加诉讼，并撤回对陈某的诉讼。4、赤龙公司与天鼎公司共签订了四份合同即《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合《补充合同》、《付款协议》、《杭州湾花木城混凝土结算协议》，以上四份合同陈某加盖的公章都是一致的，其中有两份合同即《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》、《杭州湾花木城混凝土结算协议》，发包方花木城公司是作为付款方参与了合同的签署和盖章，花木城公司作为发包方尚且对陈某加盖的公章没有提出异议，天鼎公司要求赤龙公司在此种情况下对公章进行审核，明显是不合理的。陈某作为天鼎公司的代表，虽然加盖的“中盛公司公章”印文与中盛公司公章不一致，但赤龙公司也是经鉴定后才得知，且该“中盛公司公章”印文究竟是天鼎公司所刻还是陈某所刻也不清楚，鉴定机构也没有鉴定公章系伪造，赤龙公司在整个缔约过程中，已尽到了善意的注意义务。5、陈某作为天鼎公司的项目经理，赤龙公司自始至终在和陈某进行交易和联系，虽然赤龙公司没有就合同履行问题和天鼎公司进行过直接磋商，但赤龙公司有充足的理由认为陈某能够代表天鼎公司解决剩余货款问题，且赤龙公司一直就剩余款项和陈某、发包方花木城公司在进行磋商，并先后签订了《付款协议》、《杭州湾花木城混凝土结算协议》，明确了各自的付款数额和付款时间，在合同履行过程中，花木城公司根据陈某的指示进行付款，大部分工程款汇入了中盛公司的银行账户，天鼎公司作为多年工程项目的承包人，应当知晓不可能只有该工程项目的财务进项，而没有该工程项目的财务出项，因此，赤龙公司有充足理由相信项目经理陈某已经就该项目的材料款问题与天鼎公司进行过沟通，天鼎公司只是为了达到不予支付材料款的目的，试图将付款义务推到陈某个人身上，以不知情没直接磋商为理由，反认为赤龙公司非善意并有重大过错，该主张明显不成立，且存在恶意行为。6、首先天鼎公司依据总建筑面积36259平方米测算混凝土的方量约为1万方，该测算依据明显错误。根据天鼎公司与发包方花木城公司签订的《合同协议书》第一条工程概况第5款工程内容约定，该工程除了总建筑面积约36259m？工程外，还包括一个门楼、市政道路、管道等，占地面积79117m？，天鼎公司仅仅依据部分工程测量混凝土用量约1万方明显错误。且工程的结构不一样，混凝土用土方量也不一样，仅仅靠估测缺乏事实依据。其次，根据天鼎公司代表陈某及张新华签字确认的12份杭州赤龙混凝土公司销售结算明细表内容，赤龙公司从2014年3月-2015年3月共为天鼎公司的杭州湾花木城项目连续供应混凝土25241.5方，工程名称为杭州湾花木城，供货时间具有连续性，签字确认人均为陈某和张新华，以上事实足以说明赤龙公司为天鼎公司杭州湾花木城项目供货量是真实可信的，天鼎公司质疑混凝土用量明显属于无理狡辩的行为。最后，依据天鼎公司与发包方花木城公司签订的《合同协议书》第二条合同工期约定的竣工日期是计划竣工日期，不是实际竣工日期，这也符合建筑行业的实际情况。同时，根据2015年3月6日天鼎公司与赤龙公司签订的《补充合同》第2条约定，2015年3月6日该工程明显未竣工，还未达到付款条件。

被上诉人花木城公司辩称：根据合同内容发生买卖合同关系的双方是赤龙公司、陈某或者天鼎公司，而不是花木城公司，花木城公司只是涉及1万方水泥的代付。一审法院查明及认定花木城公司已经在价款范围10740.5方的混凝土范围内支付完毕了相应的款项，基于这样的事实认定和各方结算，花木城公司已经支付了应付款项。

赤龙公司向一审法院起诉请求：1.要求天鼎公司、花木城公司支付赤龙公司价款3763015.56元，并按日万分之六计算至实际履行之日止的逾期利息损失【暂算至2019年5月15日为2124974元，详见应付款明细】；2.天鼎公司、花木城公司承担赤龙公司支出的财产保全申请费5000元。

一审法院审理查明：天鼎公司原名金华市中盛建设有限公司，于2017年7月7日变更为现名。陈某曾挂靠在中盛公司名下承接工程，对外进行交易。2014年4月8日，经陈某接洽，中盛公司作为承包方与发包方花木城公司签订《合同协议书》一份，约定：由中盛公司承接花木城公司位于杭州临江高新区中国人民解放军73051部队梅林湾农副业基地的杭州湾花木城4#地块工程。双方对工程内容、工期、质量标准、价款等相关事项予以了明确。同时，协议书中载明陈某为承包方在该工程项目上的项目经理。落款处，中盛公司在承包人一栏加盖“金华市中盛建设有限公司”印章（以下简称中盛公司公章1）。在合同履行过程中，花木城公司根据陈某的指示进行付款，大部分工程款汇入中盛公司银行账户。同日，陈某以中盛公司代表身份与赤龙公司签订《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》一份，约定需方中盛公司因承建杭州花木城（临浦工业区）需要，由赤龙公司负责供应规格为C15-C35的商品混凝土，计划数量为10000立方。合同另就交易的单价确定、履行方式、质量标准、结算及付款方式、违约责任、争议解决等事项予以了明确。其中违约部分载明若需方逾期交付货款的，每逾期一天，按逾期部分金额的0.6‰支付逾期利息。落款处需方单位一栏加盖了“金华市中盛建设有限公司”印章（以下简称中盛公司公章2），陈某作为需方代表签字确认。供方处由赤龙公司盖章并签字。2014年5月24日，为确保需方能按时向供方支付价款，花木城公司同意作为付款方，直接向赤龙公司履行上述买卖合同项下的付款义务，并以付款单位的身份在合同上签字并盖印。2015年3月6日，陈某以中盛公司的代表身份与赤龙公司签订《补充合同》一份，约定三方于2014年4月8日签订的《混凝土买卖合同》，因工程量增加，现签订补充合同如下：1.供需方量调整为22000方；2.付款条件：工程竣工验收后三个月内支付所有货款的80%，余款20%在2015年12月底前付清。合同特别注明：以上补充合同三方签字盖章生效，与原合同具有同等效力。落款处需方一栏加盖了中盛公司公章2，并由陈某签字，供方处由赤龙公司盖章并签字，付款方一栏空缺，花木城公司未盖章或签字。2016年2月2日，陈某以中盛公司的代表身份与赤龙公司签订《付款协议》一份，确认三方于2014年4月8日签订《混凝土买卖合同》及《补充合同》后，实际供应量为25241.5方，计价款8263015.56元。付款方应承担的付款义务为10740.5方，计价款3642335.45元，该款付款方应于2016年2月7日前支付供方（另签订三方协议）。余款4620680.11元由需方承担，具体于2016年2月7日前支付357664.55元，于2016年3月31日前支付2450000元，于2017年5月31日前支付1813015.56元。落款处需方一栏加盖有中盛公司公章2，并由陈某签字，供方处由赤龙公司盖章并签字。同日，陈某以中盛公司代表身份与赤龙公司、花木城公司签订《杭州湾花木城混凝土结算协议》一份，约定原《混凝土买卖合同》确定的混凝土供货数量为10000方，实际结算量为10740.5方，计价款3642335.45元。付款方花木城公司已支付供方200万元，余款1642335.45元于本协议签订后七天内付清。此款结清后，原三方签订的2014年4月8日《混凝土买卖合同》中所涉及付款方的所有款项均已结清，合同终止，供方、需方均不可再向付款方作任何主张。落款处需方一栏加盖有中盛公司公章2，并由陈某签字，供方由赤龙公司盖章并签字，付款方由花木城公司盖章。三方协议达成后，花木城公司未在协议签订后七日内付款。2016年3月15日，赤龙公司向花木城公司出具《承诺函》，再次承诺只要花木城公司在2016年3月18日前付清余款1642335.45元，原三方签订的《混凝土买卖合同》涉及花木城公司的所有款项均已结清，合同终止，供方不再向付款方提出任何主张。2016年3月17日，花木城公司向赤龙公司支付价款1642335.45元。2018年11月15日，赤龙公司因未收到剩余价款故向天鼎公司提起诉讼。经审查，天鼎公司抗辩称赤龙公司提交的《混凝土买卖合同》《补充合同》《付款协议》三份合同上的“中盛公司公章2”均系伪造，非天鼎公司前身中盛公司使用的印章。针对该项争议，经法院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：标称日期为“2014年5月24日”的《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》、标称日期为“2015年3月6日”的《补充合同》及标称日期为“2016年2月2日”的《付款协议》中三处“金华市中盛建设有限公司”印文与样本1-3中三处“金华市中盛建设有限公司”印文，不是同一枚印章盖印形成。该案赤龙公司于2019年5月13日申请撤诉。2019年7月1日，赤龙公司就同一笔货款再次向该法院提起诉讼，要求陈某、花木城公司承担付款义务，后又申请该法院追加天鼎公司为被告参加诉讼。期间，赤龙公司向该法院申请对天鼎公司的相关资产采取查控措施，并为此支出财产保全申请费5000元。庭审中，赤龙公司确认在2016年4月12日收到花木城公司转账付款357664.55元和承兑汇票500000元。

一审法院审理认为：本案的争议焦点一，陈某与赤龙公司发生的商品混凝土买卖交易是否属于公司行为，天鼎公司是否需要承担付款责任。针对上述问题，可通过以下两个方面进行考量和分析：一是“中盛公司公章2”的真伪问题；二是陈某是否具有代理权的问题。首先，就企业公章而言，其是作为企业经营活动中行使职权的一种重要工具，加盖公章通常被理解为对外进行意思表示的主要方式及途径。在日常交往中,相对方一般以一方企业加盖公章作为判断企业真实意思表示,进而与之开展民商事活动的依据。因此，如果“中盛公司公章2”为真，则《混凝土买卖合同》《补充合同》《付款协议》上的盖章行为应被视为天鼎公司的法人意志；如为假，则反之。落实到本案，天鼎公司为支持其“公章为假”的抗辩意见，向该法院提交了杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，但该法院注意到该份意见书的结论为“中盛公司公章2”与天鼎公司在其他材料上使用的公章印文并不具有同一性。换言之，鉴定结论仅指明在不同材料上存在两枚不一致的“中盛公司公章”印文，但无法进一步证明《混凝土买卖合同》《补充合同》《付款协议》上的“中盛公司公章2”系伪造的结论。同时，天鼎公司在庭审中亦表示因陈某私刻公司印章，已就相关情况向职能部门进行了举报。然时至今日，天鼎公司未提交证据证明公安机关已就陈某私刻公司印章的行为进行了立案调查，或对“中盛公司公章2”的真伪有过明确的认定。据此，基于现有证据，该法院尚不能确定该枚“中盛公司公章2”究竟系何人刻制。但从举证责任分配的角度，赤龙公司作为主张天鼎公司承担付款责任的原告，根据“谁主张，谁举证”原则，应就天鼎公司在其他场合曾使用过该枚“中盛公司公章2”负担举证责任，未能进一步举证的，应承担举证不利的法律后果，即加盖“中盛公司公章2”的行为不能视为天鼎公司的意思表示。关于陈某代理权的问题。对内而言，陈某挂靠天鼎公司承接业务，双方不具有行政隶属关系或劳动关系，陈某也无权代表天鼎公司。基于内部挂靠关系，陈某享有获取建设工程价款的权利，但同时亦负担建设工程中包括资金、技术、设备、人力、物料、风险等在内的各项义务。但就外部而言，因内部合同主体的相对性所限，天鼎公司与陈某的上述约定通常不被外部第三方所知悉。若天鼎公司或陈某在对外交往中，表现出陈某具有代表天鼎公司的外部授权表征，且第三方在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权，即便行为人的行为属于无权代理的，被代理方仍应对行为人的行为后果承担法律责任。具体而言，案涉建设工程由陈某代表天鼎公司与发包方花木城公司进行了洽谈，最终由天鼎公司出面与花木城公司签订施工合同，在合同中，天鼎公司亦授予陈某为项目经理的职责身份，具备外部授权的表征。虽然该项授权的合同相对方为发包方花木城公司，但作为混凝土供方的赤龙公司，在向花木城公司核实承建主体时，足以获知包括施工方为天鼎公司以及陈某系天鼎公司在该项目上的代表身份等重要信息，加之陈某在提交赤龙公司的买卖合同、结算协议等合约上均加盖有“中盛公司公章2”（虽然目前真伪不明）等事实，陈某的外在表象足以让案涉交易对方相信其在花木城工程项目上具有代表天鼎公司的权利，赤龙公司在本案交易过程中属于善意交易人，且已尽到了审慎的注意义务，陈某的行为构成表见代理，天鼎公司应对陈某的行为后果向赤龙公司承担付款义务。天鼎公司承担责任后，可基于与陈某的内部关系向陈某进行追偿。本案的争议焦点二，花木城公司是否需要对剩余价款承担付款义务。赤龙公司认为，虽然三方签订的《付款协议》约定花木城公司仅需对其中10740.5方混凝土承担付款义务，但花木城公司在支付赤龙公司10740.5方混凝土价款后又另行向赤龙公司付款，该多付款的行为可被视为花木城公司追认了天鼎公司拖欠赤龙公司的其余价款，故应继续履行付款义务。而花木城公司认为，花木城公司作为付款方在买卖合同上盖章，仅是表明愿意承担该合同项下10740.5方混凝土的直接付款责任，目前货款已支付完毕。至于花木城公司的其他付款行为，仅是根据陈某的指示打款，属于向承建方支付工程价款的一种方式，并不代表花木城公司对案涉剩余价款的追认。对此，该法院认为，分析三方交易的整个过程，购销双方签订的混凝土买卖合同原计划供货数量为10000立方左右，花木城公司系作为该10000立方混凝土的直接付款人加入到该买卖合同中。此后，陈某以中盛公司代表身份与赤龙公司达成了增加混凝土供应方量的《补充合同》，而该补充合同上未有花木城公司的签字或盖章，增量的付款义务不及于花木城公司。该观点在此后形成的《付款协议》《杭州湾花木城混凝土结算协议》及赤龙公司向花木城公司出具的《承诺函》中均一以贯之，能够确认花木城公司承担的价款范围以10740.5方混凝土为限，而该款花木城公司已支付完毕。因此，在花木城公司未明确作出追认天鼎公司其余付款义务的情况下，赤龙公司要求被告花木城公司履行剩余价款，无合同及法律依据。承上分析，赤龙公司向天鼎公司主张剩余价款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。至于赤龙公司主张的逾期利息损失，因《混凝土买卖合同》对“若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.6‰支付逾期利息”有明确约定，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不存在其他无效情形，对赤龙公司主张按日万分之六计算逾期利息损失的诉讼请求，予以支持。另外，天鼎公司作为败诉一方，还应承担赤龙公司为申请法院采取财产查控措施所支出的财产保全申请费5000元。至于赤龙公司向花木城公司提出的诉讼主张，依据不足，不予支持。庭审中，赤龙公司申请撤回对陈某的诉讼，该法院经审查后另行制作民事裁定书。陈某经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该法院依据查明的案件事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《诉讼费交纳办法》第十条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、天鼎公司于判决生效之日起十日内支付赤龙公司价款3763015.56元，并赔偿至2019年5月15日止的逾期利息损失2124974元及价款3763015.56元自2019年5月16日起按日万分之六计算至实际履行之日止的逾期利息损失；二、天鼎公司于判决生效之日起十日内支付赤龙公司财产保全申请费5000元；三、驳回赤龙公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53016元，减半收取26508元，由天鼎公司负担。赤龙公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；天鼎公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。

二审期间，上诉人天鼎公司向本院提交了证据1、陈某询问笔录一份，证明涉案三份合同的公章是陈某私刻，供的混凝土用在其他工地上，陈某当时是挂靠，是个人承包经营，赤龙公司也是知道的。证据2、证人陈某证言，证明涉案三份合同的公章是陈某私刻，供的混凝土是用在了其他工地上，陈某当时是挂靠，是个人承包经营，赤龙公司也是知道的。被上诉人赤龙公司向本院提交了证据1、销售结算明细表，证明2014年3月-2015年3月，赤龙公司为杭州花木城项目连续供应混凝土25241.5方，天鼎公司代表陈某、张新华予以签字确认。被上诉人花木城公司未向本院提交新的证据。经质证，对天鼎公司提交的证据1，赤龙公司认为，陈某与天鼎公司存在利害关系，与实际情况不符，2014年5月24日案涉合同的章已经盖好，是否私刻是他们公司内部的事情。花木城公司认为，不符合证据的形式要件，也不属于新证据，调查笔录中所陈述的内容与事实不符。1）2014年5月24日案涉合同的章已经盖好了。2）调查笔录所涉及的花木城公司对混凝土变更为商品混凝土，致使所谓的使用量大大超过的说法不成立，也不存在。3）花木城公司同意赤龙公司要求补充合同、增加土方量。这种说法是错的。对天鼎公司提交的证据2，赤龙公司认为，陈某与天鼎公司存在利害关系，与实际情况不符，2014年5月24日案涉合同的章已经盖好，是否私刻是他们公司内部的事情。花木城公司认为，证人当庭陈述的内容与调查笔录的内容有不一致的情况。事实上赤龙公司和中圣公司在2014年5月24日以前就加盖了相应的公章。4号地块所有的款项都支付完毕。对赤龙公司提交的证据，天鼎公司认为，此结算单是陈某签字的，一审中以假公章确认了结算款和用量，案涉混凝土有部分是用在其他工程，但施工协议是4号地块，后面的方量多，是用到了其他地块。花木城公司认为，不属于新证据，此证据内容涉及双方是陈某与赤龙公司，与花木城公司无关。本院经审查后认为，天鼎公司向本院提交了证据1、2，可以明确赤龙公司确实就案涉合同进行了供货，至于案涉争议货款应由陈某负担亦或天鼎公司负担则在本院认为部分予以评判。赤龙公司向本院提交的证据1，对其真实性予以认可，并对天鼎公司的相应调查取证申请不予准许。

经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议的系陈某以中盛公司名义与赤龙公司签订的《杭州赤龙混凝土有限公司买卖合同》、《补充合同》以及《付款协议》应否约束天鼎公司。审查本案现有证据后可以认为，陈某系天鼎公司与发包方花木城公司之间《合同协议书》明确记载的案涉工程“项目经理”并具体负责工程施工，陈某亦明确赤龙公司确实就案涉合同进行了供货，在此情形下，赤龙公司基于工程的实际施工事实而有理由相信陈某的相应行为具有代理权；相应合同上的“中盛公司”公章印文虽经鉴定与天鼎公司在其他材料上使用的公章印文不具有同一性，但本案并无证据表明赤龙公司对该情形系明知或应当知道，故仅凭印章差异尚不足以否认赤龙公司的善意认识；同时花木城公司作为工程发包方在相应合同上加盖公章的行为进一步加深了赤龙公司的善意认识；据此，赤龙公司有理由相信陈某以“金华市中盛建设有限公司”名义与赤龙公司签订案涉合同并结算货款的行为具有代理权，陈某相应行为的法律后果应当归属于天鼎公司，原审判决的相应认定无误，天鼎公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，天鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53016元，由天鼎建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　　剑

审判员　王杨沁如

审判员　张　　蕊

二〇二〇年三月十六日

书记员　金 佳 惠