天鼎建设有限公司
某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）浙07民终5561号
上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月30日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月3日出生，汉族，住浙江省金华市。
被上诉人（原审被告）：天鼎建设有限公司，住所地浙江省金华市八一南街1045号，统一社会信用代码：91330701592878203P。
法定代表人：方新明，总经理。
委托诉讼代理人：张朝晖，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑思亮，男，1970年7月25日出生，汉族，住浙江省金华市。
上诉人***因与被上诉人***、天鼎建设有限公司（以下简称天鼎公司）、郑思亮承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由天鼎公司和郑思亮向***支付挖掘机使用费16200元；2.由天鼎公司和郑思亮承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清。一审已认定天鼎公司为金华市东市街小学扩建项目挡土墙工程的承包人，郑思亮为该项目的实际施工人。说明天鼎公司与郑思亮存在转包关系。但一审认为“并无相应的证据证明天鼎建设公司和郑思亮间存在工程承包关系”与认定事实自相矛盾。本案中涉及的挖机是在郑思亮转包的金华市东市街小学扩建项目挡土墙工程中使用，每台挖机的使用费均由挖机的业主和郑思亮直接结算，有证人等其他证据可以佐证。***受雇于郑思亮，一审判决由***向***支付挖机使用费于法无据。基于天鼎公司与郑思亮之间的转包关系，天鼎公司应对本案中挖机的使用费与郑思亮承担共同责任。
***二审辩称，认可***的上诉请求。***是作为施工方管理人员签字，由他来支付机械费用不合理。天鼎公司以我与天鼎公司没有关系为由不支付我机械费，是不成立的。郑思亮在该项目中负责管理施工，其中包含本案的机械费用。
天鼎公司二审辩称，一审判决天鼎公司不承担责任是正确的。天鼎公司不认识***和***，***或***应向与其有合同关系的相对人主张权利。庭后天鼎公司明确，郑思亮非天鼎公司员工，案涉工程由天鼎公司与建设单位签订承包合同后转包给郑思亮施工，并由其自行组织施工。施工中由于炸模，工程需要全部返工，郑思亮见工程面临亏损，就跑路了。后由天鼎公司接管并重新组织完成工程，重新组织的人、材、机等费用已全部付清。天鼎公司与项建华之间不存在承揽合同关系，不是合同相对人，不需要承担责任。
郑思亮二审未作答辩。
***向一审法院起诉请求：1.判令***、郑思亮、天鼎公司支付挖掘机在该项目使用费用17920元；2.由***、郑思亮、天鼎公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：郑思亮系金华市东市街小学扩建项目挡土墙工程的承包人，2016年9月13日－2016年11月2日期间，***联系***至上述项目工程进行挖机施工，施工台班单据中有1720元由郑思亮签字确认，有16200元由***签字确认。上述款项经***向***、郑思亮、天鼎公司多次催要，未果。
一审法院认为，并无相应的证据证明天鼎公司和郑思亮间存在工程承包关系，***提供的台班单也未经天鼎公司确认，故***要求天鼎公司承担付款责任尚欠相应的依据，无法支持。由于***去本案所涉工地施工系受***之邀，台班单上亦由***和郑思亮签字确认，而***也未举证证明自己和郑思亮间的关系，故台班单上的欠款应由签字人负责清偿为宜。如***和郑思亮间确实存在雇佣等关系，日后可向其另行追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条等规定，判决：一、***于判决生效之日起7日内支付***挖掘机使用费16200元。二、郑思亮于判决生效之日起7日内支付***挖掘机使用费1720元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费248元（均已预交），由***、郑思亮共同负担。
二审中，***向本院提交以下证据：
证据一、***和***的通话录音一份，证明***系郑思亮雇佣到工地上的管理人员。
证据二、***和天鼎公司老板娘的通话录音一份，证明天鼎公司将涉案工程承包给郑思亮。
证据三、送货单一组，证明郑思亮是涉案工程的实际承包人。
证据四、挖掘机台班单及收款收据一组，证明2016年9月13日至2016年11月涉案工程由郑思亮实际施工。
证据五、施工合同复印件及企业工商信息一份，证明东市街小学扩建工程由天鼎公司承建，天鼎公司原名金华市中盛建设有限公司。
天鼎公司质证认为，对证据一的真实性无法判断，与天鼎公司无关。对证据二的三性均有异议，达不到***的证明目的，天鼎公司从没有认可***在工地干活，天鼎公司该付的钱都付清了。即使天鼎公司与郑思亮之间存在承包关系，也无法证明天鼎公司和***存在承包关系，***应向合同相对方主张权利。关于证据三、证据四，对混凝土送货单中郑思亮签收的，予以认可。对挖掘机台班单，不清楚也不认可。对证据五的三性无异议。
***质证认为，对以上证据无异议。
郑思亮未发表质证意见。
本院认证认为，证据三、证据四中与***一审中提交的挖掘机台班单相对应的单据本院予以确认，其他与本案无关，本院不予确认。本院对其他证据予以确认。
二审中，其他当事人未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，金华市东市街小学扩建项目挡土墙工程由天鼎公司（原金华市中盛建设有限公司）承建，2016年9月13日－2016年11月2日该工程实际由郑思亮施工，***系郑思亮聘请的管理人员。
本院认为，本案的争议焦点为由***签字的台班单（挖机款16200元）应由谁支付。根据已查明的事实，2016年9月13日－2016年11月2日郑思亮系涉案工程的实际施工人，***系郑思亮聘请的管理人员，***在此期间为涉案工程签字的台班单应由郑思亮承担付款责任。在无有效证据证明郑思亮的行为构成对天鼎公司表见代理的情况下，根据合同相对性原则，应当由郑思亮个人承担付款责任。
综上所述，***的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4194号民事判决；
二、郑思亮于本判决生效之日起七日内支付***挖掘机使用费17920元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费248元、二审案件受理费205元，均由郑思亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 叶金龙
二〇一九年十二月十九日
代书记员 曹 慧
