山东泰山新合作商贸连锁有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终3108号

上诉人（原审原告）：山东泰山新合作商贸连锁有限公司，住所地肥城市新城路069号。

法定代表人：张忠先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月13日出生，汉族，住新泰市。

上诉人山东泰山新合作商贸连锁有限公司（以下简称泰山新合作）因与上诉人***劳动争议一案，均不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初523号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰山新合作上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持泰山新合作的上诉请求。事实和理由：1.泰山新合作不是本案适格的诉讼主体。***受雇于新合作公司金杯大酒店，该单位依法取得了营业执照并且独立经营，能依法独立承担相关责任，具备独立的诉讼主体资格，原判决认定该单位不具备诉讼主体资格错误。2.***和泰山新合作之间不存在劳动关系，***和金杯大酒店之间形成的系雇佣关系，没有形成劳动关系，更没有与泰山新合作形成劳动关系。***受雇于金杯大酒店从事精品菜配置工作，不受单位的考勤、奖罚、晋升、工资晋级管理，其在工作中是独立的，两者之间不存在隶属、长期稳定的用工关系，两者之间系雇佣关系。故泰山新合作不应向***支付双倍工资。

***上诉请求：维持一审判决第一项、第二项内容，撤销一审判决第三项内容，并依法改判泰山新合作支付给***解除劳动合同经济补偿金9,017元。事实和理由：***于2019年9月10日将《解除劳动关系通知书》邮寄给泰山新合作，一审法院认定***主张该邮件由泰山新合作实际签收，证据不足，属于认定事实错误。***在一审时提交的解除劳动关系通知书及国内标准快递EMS邮寄单寄件人留存联各一份，足以证明泰山新合作已经收到了该通知书，并且签收人至今还在泰山新合作处工作。退一步说，一审时泰山新合作一直否认与***存在劳动关系，双方未签订劳动合同，其更没有为***缴纳社会保险，这是基本事实，一审法院通过庭审已经查明且认定双方于2019年9月4日解除劳动关系，而***是以泰山新合作未与其签订书面劳动合同、未按照法律规定给其缴纳社会保险为由解除劳动关系的，***以此为由解除劳动关系符合《劳动合同法》第38条的相关规定。且依据《劳动合同法》第46条的相关规定，此种情形下***解除劳动关系，泰山新合作依法应当支付给***解除劳动合同经济补偿金。故一审法院判令驳回***要求泰山新合作支付给其解除劳动合同经济补偿金的请求明显错误。另，一审法院已经查明并确认***与泰山新合作自2019年1月至2019年9月存在劳动关系，***在泰山新合作处工作时的月平均工资为9,017元。综上，一审法院认定事实部分错误，导致判决部分错误，损害了***的合法权益，故***提起上诉，请求贵院依法查明事实，维持一审法院的正确判决，纠正一审法院的错误判决。

泰山新合作向一审法院起诉请求：依法判决泰山新合作不应向***支付押金500元和未签订劳动合同双倍工资54,107.60元。

一审法院认定事实：2019年1月，***经人介绍到金杯大酒店从事精品菜配制工作。泰山新合作及金杯大酒店均未与***签订书面劳动合同或者其他协议，***未填写入职登记表或报名表。自2019年3月8日开始，泰山新合作为***发放第一次工资4,425.48元，之后银行流水收入6次工资共计54,107.60元。2019年9月4日，***离职。同年9月10日，***向泰山新合作邮寄《解除劳动关系通知书》，理由是被申请人未与劳动者签订劳动合同、未按法律规定给申请人缴纳社会保险。泰山新合作主张未收到邮寄通知，***亦未提交其他充分有效证据证实泰山新合作已签收。后***与泰山新合作因解除劳动关系、支付经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资发生争议，向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决其与泰山新合作解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿9,017元；泰山新合作支付申请人未签劳动合同双倍工资差额63,119.00元；并退还申请人押金500.00元。该会经审理作出肥劳人仲案字[2019]第468号仲裁裁决书，裁决：一、裁令被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付押金500.00元和未签订书面劳动合同双倍工资54,107.60元，两项合计54,607.60元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。泰山新合作不服该仲裁裁决，于2020年1月15日向一审法院起诉。另查明，泰山新合作自***2019年1月份工资中扣500元作为押金，并于2019年3月8日为***出具收款凭证1张，其中记载摘由：“押金2019年1月工资中扣”，加盖泰山新合作内部银行印章。再查明，金杯大酒店是泰山新合作于2011年6月23日注册成立的分公司，经营范围：大型餐馆、住宿，相关部分商品零售。

一审法院认为，本案争议的焦点：1、泰山新合作、***之间是否存在劳动关系；2、泰山新合作是否本案适格的诉讼主体及本案是否由泰山新合作承担法律责任；3、关于泰山新合作应否向***支付双倍工资问题。关于第一个焦点，一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的有关规定，劳动关系确认除应符合劳动关系的主体资格外，还应具备劳动关系所必要的内容以及双方在劳动过程中的地位等因素。其中，较为明显的应该有人身的依附性，即劳动者成为用人单位的一员，接受用人单位内部规章制度的管理与约束，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在双方未签订劳动合同的情况下，劳动关系确认应参照下列凭证：（1）工资支付及社会保险缴纳记录，（2）工作证等身份证件，（3）录用有关手续，（4）考勤记录，（5）其他劳动者的证言。本案泰山新合作、***均是适格的劳动关系主体。本案泰山新合作为***发放工资的银行流水记录、泰山新合作盖章出具的押金条收款凭证及***提交的微信截图、发放工资账户截图等证据，足以证实***从事的是有劳动报酬的稳定的劳动，泰山新合作、***双方存在事实劳动关系。泰山新合作虽主张金杯大酒店与***建立的是雇佣关系，但未提供相关证据证实，应承担举证不能的不利后果，对其意见一审法院不予采信。关于第二个焦点，一审法院认为《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案金杯大酒店虽是泰山新合作依法经注册登记设立的分公司，但分公司不具有法人资格，且泰山新合作未提交相关证据证实金杯大酒店具有独立的财产和经费，能独立承担民事责任，其民事责任应由设立的公司即泰山新合作承担，故泰山新合作是本案适格的诉讼主体，应承担本案民事责任。关于第三个焦点，一审法院认为，根据《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案泰山新合作及其分公司金杯大酒店均未与***签订书面劳动合同，泰山新合作应向***支付未签订书面劳动合同双倍工资。根据泰山新合作为***发放的工资的流水记录，被申请人应向申请人支付的未签订书面劳动合同二倍工资数额为54,107.60元。另根据《劳动合同法》第九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，本案泰山新合作收取***“押金”违反上述规定，应返还***押金500.00元。关于***要求的泰山新合作支付解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院认为，本案***于2019年9月4日离职，解除权属于形成权，***离职当日双方劳动关系解除。***于2019年9月10日向泰山新合作邮寄《解除劳动关系通知书》，但***主张该邮件由泰山新合作单位实际签收，证据不足。因此，***解除劳动关系的情形不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿的情形，对***的该项主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泰山新合作于一审判决生效后十日内向***支付未签订劳动合同的双倍工资54,107.60元；二、泰山新合作于一审判决生效后十日内向***支付押金500.00元；三、驳回泰山新合作的诉讼请求。如泰山新合作未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泰山新合作承担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于泰山新合作主张的其并非适格诉讼主体、其与***不存在劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定了认定劳动关系时可参照的五类证据，从证据法意义上确定了劳动关系的判断标准，对劳动关系的认定具有一定的参考价值。一审结合泰山新合作为***发放工资的银行流水记录、泰山新合作盖章出具的押金条收款凭证及***提交的微信截图、发放工资账户截图等证据，认定泰山新合作和***存在事实劳动关系，并无不当。关于***主张的经济补偿金问题。***在案涉仲裁请求中明确包含要求泰山新合作支付解除劳动关系经济补偿金，肥劳人仲案字[2019]第468号仲裁裁决驳回了***的该项仲裁请求，***对此并未在法定期限内提起诉讼，因此，泰山新合作是否应支付***解除劳动关系经济补偿金并非本案一审审查范围，更非本案二审审查范围，本院对此不予审查。

综上所述，泰山新合作的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由山东泰山新合作商贸连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　朱　峰

审判员　邢友峰

二〇二〇年八月七日

书记员　翟清青