某某、陕西永达楼宇设备工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕01民终4331号

上诉人（原审被告）：陕西永达楼宇设备工程有限公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：张院隆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈峰，男，该公司员工，住西安市莲湖区。

委托诉讼代理人：张宏民，陕西东瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月2日出生，汉族，河南省上蔡县村民，。

委托诉讼代理人：顾跃堂，陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨飞，陕西博硕律师事务所实习律师。

上诉人陕西永达楼宇设备工程有限公司（以下简称：陕西永达公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初41338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，本案适用普通程序，由审判员周向红独任审理。本案现已审理终结。

陕西永达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回***一审的全部诉讼请求；2、诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院对本案无管辖权，本案应当由仲裁机构仲裁。二、一审法院认定双方合同有效，但却未依据合同中第1条、第7条进行判决，其判决说理前后矛盾。三、一审法院对举证责任规则适用错误。四、***安装的超出合同范围的16部电梯未经过陕西永达公司允许，一审法院认定就该部分电梯双方之间合同成立错误。五、一审判决适用法律错误，本案不应适用《合同法》规定。根据双方合同第7条及《民法典》第509条、第577条、第771条规定，***未经陕西永达公司许可擅自进场安装电梯，陕西永达公司有权不再支付安装费（含预付款），并有权追究***违约责任。六、一审判决严重背离社会主义核心价值观。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，望二审判如所请。

***辩称，一审法院对本案具有管辖权。***共安装36部电梯，陕西永达公司理应支付***36部电梯安装费。安装36部电梯费用共计133.78元，陕西永达公司已支付***121万元，故其下欠***12.78万元。一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付安装款12.78万元，并赔偿损失（损失以12.78万为元基数，按一年期贷款市场报价利率四倍15.4%计算利息，从2019年1月1日起计算至全部实际支付之日止）；2、判令被告承担本案受理费用。

一审法院认定事实：2016年7月27日，原告***（乙方）与被告陕西永达公司（甲方）签订《电梯安装承揽合同》一份，约定由原告为被告位于西安市北三环的汉长城国家大型遗址拆迁安置项目（汉都新苑）安装永大品牌的电梯20部；安装总价为84.37万元（总价款中包含关检费及交际费）；合同内容：接货卸车、开箱清件、设备起重吊装、设备安装调试、井道永久照明安装、脚手架搭设、超满载试验、辅料、现场协调、配合政府部门、厂家的验收及整改，由乙方提供发票；乙方必须按照施工图纸、说明文件和国家颁布的电（扶）梯安装工程规范和质量标准进行施工，并接收甲方的监督；甲、乙双方签订此工程承包合同，并于安装队进入安装现场15天内甲方向乙方支付50%安装费421850元；安装完毕后，电梯厂家，官检验收合格，拿到检验合格证，完全移交后甲方向乙方支付50%安装费421850元；甲方必须在西安译群工贸有限公司支付其此项目安装款后，及时付给乙方相应工程安装费用，由乙方向甲方提供劳务发票；乙方必须在得到甲方安装开工许可方能进场安装，安装施工过程中造成电梯设备（部件）损坏、遗失，甲方客户财物损坏和第三者财物损坏的，由乙方承担赔偿。同时约定，若乙方未经甲方许可擅自进场安装或交付客户使用，甲方有权不再支付安装费（含预付款），并追究乙方的法律和经济责任，造成甲方损失的乙方应当全额予以赔偿。

合同签订后，原告于2016年开始进场安装，至2017年完成20台电梯的安装。2018年原告再次进场安装电梯16台。

2016年至2018年，被告陆续向原告支付安装费121万元。

审理中，原告对于其主张的合同内20部电梯及合同外16部电梯的安装向一审法院提交了以下证据：证据1-1.2016年7月27日《电梯安装承揽合同》一份；1-2.空白的《电梯安装承揽合同》一份；1-3.2016年7月27日《施工安全质量承诺书》，证明1、原、被告签订的第一份《电梯安装承揽合同》，约定安装20部电梯，安装地点在XX环XX城国家大型遗址拆迁安置项目，该合同系双方真实意思表示，都应按约履行合同约定义务，任何一方违约都应承担违约责任；2、原、被告虽然没有签订书面合同，但双方达成了口头协议，由原告安装另外的16部电梯，内容与第一份的《电梯安装承揽合同》一致，原告在后面的证据中可以证明该事实；3、原告安装的20部电梯的安装费为84.37万元，另外16台电梯的安装费用为49.41万元，合计为133.78万元（49.41万元+84.37万元）；4、《施工安全质量承诺书》约定原告负责对所安装电（扶）梯质量运行安全负责并及时报告施工计划、工程调试、验收的具体工作并办理本合同项下电梯的自检，负责验收工作并承担验收费用。

证据2-1.36部电梯特种设备安装改造维修告知书36份复印件；2-2.36部电梯的监督检验报告36份复印件；2-3.中国建设银行个人活期账户交易明细；2-4.《情况说明》一份。证明原告已经按照约定组织验收36部电梯并承担了验收费用。1、《电梯安装承揽合同》签订后第二天即2016年7月28日，原告进场进行了电梯安装施工并出具了《特种设备安装改造维修告知书》，后原告安装了其中的20部电梯，即6U99619（1台）/6U99622-26（5台）/6U99629-30(2台)/6U99633-34（2台）/6U99661-66（6台）/6U99669-70(2台)/6U99673-74（2台）。2016年9月12日，原告进场施工了另外的16台电梯，即6U99635-39（5台）/6U99675-79（5台）/6R17794-99（6台），共计36台电梯；2、西安特种设备检验检测院分别于2018年7月30日、2019年1月21日对原告安装的电梯共计出具36份电梯监督检验报告，认定原告安装的36部电梯全部检验合格；3、根据《电梯安装承揽合同》及施工安全质量承诺书中的约定，原告负责验收并承担验收费用，根据收款收据，原告已经按照约定将36部电梯进行验收，验收合格，同时承担了验收费用；4、西安译群工贸公司证明原告安装了36部电梯，原告已经履行了全部义务，并且支付了全部安装费用，被告应该按照约支付安装费用133.78万元。

证据3、财务对账单，证明被告应在电梯质检合格后向原告支付全部安装款133.78万元，但截止起诉之日，被告仅支付121万元，尚欠12.78万元。根据原、被告双方签订的《电梯安装承揽合同》关于违约责任的约定，被告应当向原告承担违约责任，赔偿原告损失。

证据4、西安特种设备检验检测院出具的《证明》，证明案涉36部电梯真实存在，并质检合格，间接证明原告缴纳了质检费用。

证据5.西安译群工贸有限公司出具的《情况说明》，证明：1、被告承认从译群工贸承接95台电梯的安装业务，包含案涉36部电梯。被告庭审时陈述不清其中16部电梯是谁安装的，译群公司出具的《情况说明》证明是原告安装的；2、结合原、被告签订的《电梯安装承揽合同》第4.3条、《施工安全质量承诺书》第6条约定（详见第一组证据）证明，原告履行了安装36部电梯的质检义务并支付了质检费用，被告收取了译群工贸公司支付全部安装费用后，应依约支付原告，否则应承担违约责任。

证据6.证人张某某出具的《情况说明》，证明被告应支付36部电梯的安装费用，被告将部分安装费121万元支付了张某某，原告无异议，余款12.78万元未付。

被告向一审法院提交了以下证据：2016年7月27日《电梯安装承揽合同》，证明双方签订的安装电梯是20台，价款是84.37万元。合同第七条第2款约定原告必须在得到其许可方能进场安装。根据合同第一条约定原告需负责配合政府有关部门及厂家的整改，并给其开具劳务发票。

庭审中，原告声称，其安装20部电梯完成后，被告法定代表人张院隆给其口头告知让其再安装16部，合同随后补，其安装了16部电梯之后找张院隆补合同，张院隆不同意补合同。

而被告则认为，其未和原告有过口头约定，按照其与原告的协议，未经其许可，原告擅自进场安装或交付客户使用，其有权不再支付安装费。

另查，被告认可西安译群工贸有限公司已向其基本付清95部电梯安装费用，但否认原告为其安装合同外16部电梯的事实，经一审法院向被告释明，要求被告提供案涉16部电梯系他人安装的相关证据，被告明确表示没有证据。

一审法院认为，原告***与被告陕西永达公司于2016年7月27日签订的《电梯安装承揽合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方已经履行完毕。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据原告提供的证据可以相互印证，原告为被告实际安装电梯36部，其中20部有合同约定，另外16部虽无合同约定，但被告已实际履行了大部分付款义务，故该合同成立。现原告要求被告支付安装款12.78万元之请求，在被告未提供相反证据的情况下，应予支持。原告要求被告赔偿损失（损失以12.78万为元基数，按一年期贷款市场报价利率四倍15.4%计算利息，从2019年1月1日起计算至全部实际支付之日止）之请求，因双方未做约定，故原告该请求于法无据，依法不予支持。至于被告以案涉16部电梯并非原告安装，且与原告签订的合同中约定原告必须在得到其安装开工许可方能进场安装，原告未经许可，擅自进场安装，其有权不再支付安装费进行抗辩一节，因被告在法院释明后，未提供证据证明涉案16部电梯系他人安装，且被告已实际履行了大部分付款义务，足以说明被告已经默许了原告实际安装电梯的事实，故被告抗辩理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，判决如下：一、被告陕西永达楼宇设备工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付安装款12.78万元。二、驳回原告***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1428元（原告已预交），由被告负担，于上述付款时间一并向原告支付。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，各方均未提交新证据。

本案争议焦点：***是否给陕西永达公司安装了双方合同之外的16部电梯；陕西永达公司是否下欠***电梯安装款。

本院认为，***一审提交的证据能够证明其为陕西永达公司安装合同外16台电梯的事实，虽然陕西永达公司对此不认可，但其未能举证对该事实予以推翻。陕西永达公司辩称***安装该16台电梯未经其许可，但结合其已向***支付其中大部分电梯款的事实，可见其已认可***安装该16台电梯，一审法院对其辩称未予采信，并无不当。***为陕西永达公司共安装36部电梯，陕西永达公司应当支付***相应的安装款。一审判决陕西永达公司向***支付安装款12.78万元，亦无不当。

综上，陕西永达公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2856元（陕西永达公司已预交），由上诉人陕西永达公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　周向红

二〇二二年五月九日

法官助理　刘　闲

书 记 员　谢　津

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