某某、云南省通海县第三中学等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

云南省通海县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0423民初2264号

原告：***，男，1975年2月12日生，汉族，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人：师本领，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南省通海县第三中学，地址：云南省通海县四街镇四街村北正街。统一社会信用代码：12530423432029229F。

负责人：王少龙，任校长。

委托诉讼代理人：戴宗彦，男，1990年6月3日生，汉族，系云南省通海县第三中学职工，住云南省西双版纳傣族自治州勐海县，现住云南省通海县。代理权限：一般授权代理。

被告：肖祖昆，男，1967年12月25日生，汉族，住云南省通海县。

委托诉讼代理人：丁维，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1975年6月7日生，穿青人，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人：魏芸，云南铭众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：云南通海第二建筑工程有限公司，住所地：云南省通海县九龙街道九街社区东片区143号（九龙财政所一楼）。统一社会信用代码：91530423217750195U。

法定代表人：王发卫。

原告***与被告云南省通海县第三中学(以下简称通海三中)、肖祖昆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年12月20日立案受理后，应被告肖祖昆的申请追加***作为被告参加诉讼,应原告***的申请追加云南通海第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）作为被告参加诉讼。2022年1月24日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人师本领、被告通海三中委托诉讼代理人截宗彦、被告肖祖昆及委托代理人丁维、被告***及委托诉讼代理人魏芸、第二建筑公司法定代表人王发卫到庭参加诉讼。本案经当事人同意继续适用简易程序审理，并依法延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求如下：一、判令四被告共同赔偿原告损失78038.22元；二、本案的诉讼费用由四被告负担。事实及理由：被告通海三中把厕所装修工程发包给被告肖祖昆，被告肖祖昆找来原告及另外一名工人进行施工。2021年4月17日上午，因水泥堆放不稳且没有任何安全措施，导致原告在搬运水泥的过程中被倒下的水泥砸断左腿。原告被送至通海骨伤医院救治，诊断为左胫骨下段骨折、左腓骨下段粉碎性骨折，中度贫血，住院44天，医嘱要求3个月内禁止负重。经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定，后续治疗费用为9500元。此次事故给原告造成的损失共计78038.22元，其中：1、医疗费27238.22元（已扣除被告肖祖昆支付的20000元）；2、误工费26800元[(44+90)×200]；3、护理费6600元(44×150);4、住院伙食补助费4400元(44×100)；5、营养费2200元(44×50)；6、交通费500元；7、鉴定费800元；8、后续治疗费9500元。原告住院期间，被告肖祖昆支付了住院费用20000元，对此原告也表示感激，但被告对其他损失却未给予赔偿。被告通海三中把建筑工程交给被告肖祖昆个人施工，存在选任施工人员的过错，被告肖祖昆安排原告工作过程中没有提供任何安全保障措施也是导致原告受伤的原因，故被告均应当对原告的损伤承担赔偿责任。

被告通海三中辩称，原告主张通海三中将工程发包给肖祖昆不属实，通海三中按照标准招标程序委托招标代理公司招标工程，中标单位是第二建筑公司，所以通海三中并不存在私自发包给肖祖昆。通海三中在施工前跟施工方签署了安全协议，约定发包方通海三中对在施工过程中发生操作不当或者是施工造成的所有安全隐患不承担任何责任。

被告肖祖昆辩称，请求查明本案事实后，依法判决驳回原告的诉讼请求。答辩理由：一、原告***所述主要情况不真实。通海三中的卫生间改造系经公开招投标工程,后由第二建筑公司中标施工。肖祖昆为工程项目负责人，同时，第二建筑公司将劳务部分分包给肖祖昆组织完成。2021年4月，肖祖昆作为劳务分包人将水泥、沙子的吊运工作再承包给被答辩人***，***自己携带吊机、吊运工具进行吊运，由于人手不够，***自己又雇佣原告***为其装运沙子和水泥。2021年4月13日，肖祖昆与承揽人***商议以承包费600元，由***于13日上午把粉墙沙6立方、水泥3吨吊至男生楼AB幢卫生间，***按时吊运完成。肖祖昆又把石头灰12立方、水泥12吨的吊运再次包给***负责吊运，商定吊运费为1500元。2021年4月16日，石头灰和水泥已放置于男生楼A幢钢架楼梯口处，按顺序从南至北三排有序堆放。2021年4月17日，***及其雇请的***先吊运石头灰至五楼卫生间，之后在吊运水泥的过程中，***不将水泥按顺序吊运，把靠楼梯口台阶处最靠内一排水泥先吊走，导致另外中间一排水泥过高不稳，滑落下来将原告的脚卡在台阶上引发事故。事故发生后，肖祖昆所雇请的人员及***立刻把原告送到通海骨伤科医院进行医治。治疗过程中，经四街司法所、镇领导、学校领导进行多次调解达成协议，由答辩人肖祖昆出资24000.00元给***垫付了***医疗费，其余的费用由承揽人***承担。二、原告主张的损失不符合法律规定:1、原告主张的误工期过长、误工费标准过高；2、原告主张的护理费、营养费标准过高；3、原告主张的交通费缺乏事实依据。答辩人认为，肖祖昆作为通海第二建筑公司该项目的劳务分包人，将水泥、沙子、石头灰吊运单项劳务发给***，这项工作并不需要资质，肖祖昆并没有过错。***再雇请***来和他一起吊运，***在工作中粗心大意，致被自己吊运的水泥滑落打伤，应当由其本人和***负责。

被告***辩称，请求驳回原告对***的诉讼请求。第一，***与原告之间不存在雇佣关系，***与原告都是受肖祖昆的雇佣，同工同酬，同时接受肖祖昆的管理安排，并且受其支配来进行相应的工作，因此原告与***之间不存在雇佣关系，不应该承担相应的赔偿责任。第二，***与原告不存在合伙关系，双方之间没有合伙的合议。***提供的不是一个独立的劳动，一次性获取相应的报酬和计算，而是接受肖祖昆的安排，为其做工按工时来计算工资，***和原告一样都是受肖祖昆雇佣的。第三，前两个被告的答辩已经说明这个工程是由被告第二建筑公司承包，其又分包给了肖祖昆。肖祖昆没有承包工程的资质，不具备再次分包给***的可能性，因此本案责任的主体，应该由具备用工资质的第二建筑公司以及违法承包的肖祖昆来承担相应的赔偿责任。

被告第二建筑公司辩称，请求查明本案事实后，依法判决驳回原告的诉讼请求。理由：2021年4月，通海三中要实施卫生间改造工程，经公开招投标，第二建筑公司中标施工，第二建筑公司指派肖祖昆为工程项目负责人，同时将该项目的人工劳务部分单独分包给肖祖昆，由肖祖昆组织人员施工，人工部分单独核算。肖祖昆作为劳务分包人将水泥、沙子的吊运再承包给原告***，***承揽后自己又雇佣了原告***为其上沙子和水泥。第二建筑公司认为，通海三中经过正式的招投标程序将卫生间改造工程发包给第二建筑公司，没有任何过错，不应当承担任何责任。第二建筑公司已将该项目的劳务部分分包给了肖祖昆，肖祖昆在从事其承包的劳务过程中发生的纠纷应由其承担，与第二建筑公司没有关系。

原告***为证明其主张，举证如下：

一、身份证复印件1份，证明：原告的主体身份情况；

二、入院记录、住院病案首页及附页、出院记录、出院小结、出院证明、病情证明书各1份，证明：原告在被告通海三中厕所装修施工过程中受伤后被送至通海骨伤医院住院治疗44天，即自2021年4月17日至5月31日，出院诊断原告重度贫血，遗嘱要求3个月内禁止负重；

三、住院费用汇总清单、云南增值税普通发票各1份，证明：医院对症治疗，原告住院医疗费用为47238.22元；

四、司法鉴定意见书、云南增值税普通发票各1份，证明：原告损伤经鉴定后期治疗费用为9500元，支出鉴定为800元；

五、现场照片1张，证明：原告施工发生事故的现场情况。

经质证，被告通海三中表示无异议。

经质证，被告肖祖昆认为：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，请查明“重度贫血”与本案费用支出的关联性，如果是原告本身的健康原因导致，相关损失应当由原告自行承担。医嘱“三个月内禁止负重”并非必须全休三个月，原告据此主张三个月的误工费不能成立。病历资料不能证明原告需要营养，原告主张的营养费没有依据。原告是在吊水泥的过程当中操作不当受伤，故不认可其关于损害后果是和被告肖祖昆、通海三中还有第二建筑公司有关之证明目的；对证据三的真实性无异议；对证据四的真实性无异议，不认可证明目的，因为这与肖祖昆、通海三中、第二建筑公司没有关系；认可证据五的真实性，不认可证明目的。

经质证，被告***认为：原告的举证仅能证实其受伤和损失，但是不能证明其受***雇佣，也不能证明其损失应由***承担责任，应当由相应的赔偿主体来承担相应的赔偿责任。

经质证，被告第二建筑公司表示无异议。

被告通海三中为证明其主张，举证如下：

一、通海县第三中学教学楼男生宿舍、综合楼、卫生间改造项目请示报告、通海县发展改革局工程批示各1份，证明：就通海第三中教学楼男生宿舍、综合楼、卫生间改造项目工程通海三中向通海县发展改革局请示后经通海县发展改革局批示；

二、招投标代理合同1份，证明：本案工程是委托云南玉资项目管理有限工程公司按正规程序进行招投标，并非私自发包；

三、中标通知书、施工合同各1份，证明：工程中标单位是第二建筑公司，并非私自发包给肖祖昆，通海三中与第二建筑公司签订施工合同，由第二建筑公司进行施工；

四、施工安全协议1份，证明：工程开工前，通海三中与第二建筑公司就工程签订了施工安全协议。

经质证，原告***认为：对证据的合法性、关联性及真实性及证明目的均无异议。建设工程施工合同专用条款部分第16条约定了发包人与承包人的违约责任，其中承包人的违约责任就有关于施工安全的责任，包括劳动保护措施、施工人员的安全措施及其他施工安全文明施工的责任，证实原告在受伤时没有任何安全保障措施，属于第二建筑公司的违约责任问题。

经质证，被告肖祖昆认为：对证据的合法性、关联性、真实性及证明目的无异议。

经质证，被告***表示无异议。

经质证，被告第二建筑公司认为：对证据的合法性、关联性、真实性及证明目的均无异议。

被告肖祖昆为证明其主张，举证如下：

一、身份证复印件1份，证明：被告肖祖昆的身份情况；

二、通海三中教学楼男生宿舍、综合楼、卫生间改造项目建设工程施工合同（通海第三中与第二建筑公司，与通海三中提交的原件一致）、中标通知书各1份，证明：1、通海三中卫生间改造项目经公开招投标，由第二建筑公司中标施工，被告肖祖昆系第二建筑公司工程项目负责人，同时第二建筑公司将劳务部分分包给被告肖祖昆；2、在证据第10页分包分项工程和单价措施项目清单与计价表中的金额部分有人工费，说明本案存在劳务分包的客观情况；

三、收条1份，证明：原告在为雇主***吊水泥的过程中受伤后，***出面与肖祖昆协商由肖祖昆为原告垫付医疗费24000元，***出具24000元的收条，原告受雇于***等客观事实；

四、微信转账记录1份，证明：原告为雇主***吊水泥过程中受伤后，***出面与肖祖昆协商由肖祖昆为原告垫付医疗费24000元，其中的4000元由肖祖昆于2021年5月14日微信转账给***用于垫付原告部分医疗费，证明原告受雇于***等客观事实；

五、照片3张，证明：事故发生时的现场情况，原告堆放水泥的地方在台阶处；

六、申请证人陈某1、陈某2、陈某3出庭作证，证明：肖祖昆将通海三中的卫生间改造工程水泥沙子的吊运工作发包给***，***自己携带吊机、吊运工具进行吊运，原告是***雇佣的工人以及事故发生时的相关情况。

经质证，原告***认为：对证据一无异议；对证据二的真实性、关联性无异议，对合法性及证明目的有异议。第二建筑公司将其中劳务部分分包给肖祖昆个人是不合法的，违反了建筑法第二十八条、二十九条的禁止性规定。竣工验收资料当中的施工合同还是中标通知书并不能看出是怎么分包的；对于证据三，原告确实收到24000元，该款由***转交，但这不能说明***与原告之间的关系，不能排除***作为工友代收肖祖昆垫付医疗费的情形，需要肖祖昆对雇佣关系进一步证实，故对其证明目的不予认可；证据四不能证明***与原告之间是雇佣关系；对证据五无异议；对于证人证言，证人陈某2说***是***的雇工，这是肖祖昆告诉他的，属于传来证据。肖祖昆是陈某2的雇主，二人之间存在特别的利益关系，其证言不能直接的证实***是***的雇工。***承包吊运活，4月13日600元，4月17日又给了1500元，一个活计出现两次承包的情况，这是证人听肖祖昆说的，或者是证人有意误导，证人证言不应得到法庭的采信。证人陈某1与肖祖昆是雇佣关系，其分不清楚计件工作和承包工作的区别，其对本案经过的描述可信度不高，不足以证明原告与肖祖昆、***之间的关系。陈某1和陈某2的陈述是相互矛盾的，但认可陈某1关于肖祖昆把工作包给***、未包给原告的陈述。证人陈某3与肖祖昆是雇佣关系，存在利害关系。其在原告受伤以后才到现场，不能证实原告在受伤过程中存在过错，而且陈某3不能清楚明确地区分原告与肖祖昆、***之间的关系，并不能证实原告是承包人。

经质证，被告通海三中表示无异议。

经质证，被告***认为：对证据一的合法性、关联性及真实性无异议；对证据二的合法性有异议，异议理由与原告的质证意见一致；对证据三及微信转账记录的合法性、关联性及真实性无异议。根据人的正常反应，人在最初发生事情的时候的反应是最真实的。肖祖昆为原告垫付医疗费，说明原告是为肖祖昆提供劳务的，所以肖祖昆才在事发的第二天2021年4月18日就支付4000元。2011年5月14日的收条中也写明款项的性质是收到肖祖昆垫付***医疗费，这24000元已经全部支付给医院。***与原告都是农民工，原告在通海也没有亲人，所以***就帮原告代收；证据四不能证明***与原告之间是雇佣关系，反而能证明肖祖昆负有赔付的义务；对证据五无异议；对于证据六证人证言，三个证人与肖祖昆有利害关系，陈某2在法庭上多次陈述由其付钱给原告，却对其他环节说不清，其陈述不应被采信，也不能证实肖祖昆雇佣原告，反而可以证实***、原告都同为肖祖昆雇佣。认可原告对证人的质证意见，请法庭综合予以认定。陈某1与陈某2的左手戴有相同款式的手镯，不知道二者是什么关系。陈某3的证言，由法庭综合根据证据采信规则对其证言的证明力作出认定。

经质证，被告第二建筑公司表示无异议。

被告***、被告第二建筑公司均表示无证据出示。

本院对本案证据分析认证如下：

一、关于原告的证据。五组证据于法定举证期限内提交，于庭审中举示，并经被告质证，本院确认其合法性；五组证据分别是原告的身份证明、治疗费用及后期治疗费用的评估材料，对确定原告的损伤具有分析价值，本院确认其关联性；关于真实性，四被告均认可五组证据材料本体的真实性，本院确认其客观性。因此，四组证据对原告的损失主张具有证明力。依据原告的证据，本院对原告的各项损失主张作如下分析：1、关于医疗费。原告主张27238.22元，按医院住院发票的记载，原告住院期间支出医疗费用为47238.22元，本院予以认定；2、关于误工费，原告实际住院44天，医嘱3个月内不得负重，故原告主张其实际误工134天，于法有据，本院予以确认。原告虽然未证明其每天收入200元的主张，本院根据本县地域从事同类工作人员的收入水平，确定原告每天收入150元。因此，原告的误工费损失应为134天×150元/天=20100元；3、关于护理费。原告住院44天，参照本地护工费水平及原告需要护理的内容，本院认为原告每天需要护理的费用支出150元较为符合本地护理实际，故确定护理费用为44元×150元/天=6600元;4、原告主张以每天100元计算住院伙食补助费金额4400元，符合本地实际，本院予以确认；5、关于营养费，原告的伤为开放性骨折，而且经历手术，其按2200元计算确实为其身体所需，故本院对该主张予以采信；6、关于交通费，原告在通海县本地医院住院，应当计算其居住地至医院两次的交通费用，本院为此酌情考虑50元；7、鉴定费有相关发票证明其支出的客观性，故本院对其主张的800元予以采信；8、后续治疗费9500元，有鉴定机构的发票予以证明，本院予以采信。上述八项损失相加，原告合计损失为90888.22元，因原告自愿扣除肖祖昆已付20000元（本院注：肖祖昆实际付给原告24000元），其在本案主张赔偿金额为70888.22元。

二、关于被告通海三中的证据。四组证据于法定举证期限内提交，于庭审中举示且经其他当事人质证，本院确认其合法性；四组证据对于确认本案发生事故工程之由来具有说明价值，本院确认其关联性；关于真实性，其他当事人认可证据本体及所载信息之真实性，本院对四组证据真实性予以确认。综上，四组证据能够充分证实被告通海三中的事实主张，本院采信其证明目的。

三、关于被告肖祖昆的证据。六组证据于法定举证期限内提交，于庭审中举示并经其他当事人质证，本院确认其合法性；六组证据所表达的信息，分别与原告因何到达受伤的地点、受伤时间、受伤原因、已支出部分治疗费用的来源相关，对确定本案赔偿责任主体具有分析价值，本院确认其关联性；关于真实性，原告及其他被告均认可证据一、二、三、四、五的真实性，本院确认五组材料本体的真实性与记载信息的客观性。关于证人证言，三证人虽然与被告肖祖昆存在利害关系，但原告未否认证人陈某2、陈某3在事发现场的事实，故二证人对本案事故知情，而且二证人关于事故发生时打伤原告的水泥的堆放状态描述与原告的陈述相同，本院确认该描述的客观性。关于证人对于肖祖昆与原告、***关系的陈述，由于三证人均明确表示是听肖祖昆所说，故证人关于该部分的陈述具有间接性。结合原告关于其是受***邀请而参与吊运，并代***接受证人陈某1付款，以及肖祖昆不论吊运物品的数量而一口价的支付报酬方式，本院依据经验法则推定吊运协议是由肖祖昆与***协商确定，协议的主要内容为肖祖昆将建筑材料的吊运工作发包给***完成，然后由肖祖昆向***支付报酬；***为完成吊运工作而邀请原告参与吊运，完成后再支付原告报酬；肖祖昆通过***支付原告24000元等事实。被告肖祖昆主张，其曾与原告在通海县四街镇司法所主持下达成调解协议，经本院向有关机构核实，并无原、被告达成调解协议之事实，故本院对被告肖祖昆的上述事实主张不予采信。

四、关于原告与四被告之间的关系判断。本院依据各被告介入本案工程的时序对原告与被告的关系分别分析如下。首先，关于原告与被告通海三中、第二建筑公司的关系。本案现有证据均未显示通海三中、第二建筑公司与原告具有意思联络之事实，故通海三中、第二建筑公司与原告并不存意定之债的关系。在法定之债方面，通海三中作为工程发包方，在将工程发包给第二建筑公司过程中，发包行为规范合法，承包方为正式登记的商业主体，故其对原告之损害并无法律规定的责任关系。第二建筑公司作为工程承包人，将本案争议工作承包给肖祖昆，其与原告的关系取决于肖祖昆与原告义务关系的判断。本院将在原告与肖祖昆关系的判断部分再作分析。其次，关于原告与被告肖祖昆、***的关系。如上分析，原告参与本案吊运工作是受被告***的邀请，原告、***均主张***邀请原告参与吊运是肖祖昆的意思，由于二人存在朋友、老乡及对吊运报酬如何分配的利害关系，二人对受肖祖昆的雇请之主张应当承担举证义务。原告与***均未举证予以证明，应当承担举证不能的后果，因此，本院对于原告受肖祖昆雇请、原告与肖祖昆形成个人劳务关系之主张不予采纳。虽然原告、***参与肖祖昆分包的工程是事实，但因为***以1500元承包的工作并不属于有专门资质要求的建筑行为，而是属于无须劳务资质而可由一般人可以完成的简单劳动，故本院认为肖祖昆与***的承包合意符合承揽的行为特征，据此，第二建筑公司也因该承揽关系而无法律规定的义务关系。从原告与***的陈述可以得出，原告参与吊运工作是受***之邀请，吊运工具吊机为***个人所有而非二人共有，故本院对于***关于二人并非合伙关系的主张予以采信。

根据本案证据，本院对本案法律事实认定如下：2021年4月，通海三中为了实施对校舍卫生间改造工程，经公开招投标，第二建筑公司中标施工。第二建筑公司指派肖祖昆为工程项目负责人，同时将该项目的人工劳务部分单独分包给肖祖昆，由肖祖昆组织人员施工，人工部分单独核算。肖祖昆将水泥、沙子的搬运工作承包给拥有电动吊机的***。因要将水泥从一楼空地搬至二至五楼，***为完成水泥、沙子的搬运工作，雇请***在地面装运沙子和水泥。2021年4月17日上午，***在将水泥搬移至吊具过程中，因操作不当，致堆放为四层高的水泥滑落并将其左腿砸断。当天，原告***被送至通海骨伤医院进行救治，被诊断为“左胫骨下段骨折、左腓骨下段粉碎性骨折，中度贫血”。原告共住院44天，支出医疗费27238.22元。***出院时，医院出院记录医嘱载明***3个月内禁止负重。经玉溪市红塔司法鉴定所鉴定，***后续治疗费用为9500元，***支出鉴定费800元。在***受伤后，肖祖昆两次通过***支付***24000元。

本院认为，原告以提供劳务者受害责任纠纷为基础请求四被告承担赔偿责任，其请求权成立之前提在于四被告与原告之间存在个人劳务关系或法定赔偿义务。按照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”之规定，本院在事实部分所作认定，原告与被告***存在直接的合同关系，原告与被告***不能证明二人共同受雇于被告肖祖昆，原告与被告***构成个人劳务关系。原告在提供劳务过程中受到的损失应当按照双方的过错来予以确定。原告在吊运水泥过程中因搬运不当，致堆放的水泥滑落压伤其本人，其对自己的损失存在过错，应当承担损失的40%。被告***作为吊运工作的承接者和接受原告受劳务的一方，在指导致原告正确搬运和固定水泥过程中存在过失，其应当承担原告损失的60%。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”规定，原告因此次事故产生的各项损失为90888.22元，因原告自愿扣除肖祖昆已支付的20000元，本院尊重其意思以其主张的70888.22元计。按照上述比例计算，被告***应当赔偿原告42532.93元。故原告要求被告***赔偿损失42532.93元的请求，本院予以支持，超过部分不予支持。

关于被告通海三中、第二建筑公司是否应当赔偿责任。按照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第一千一百六十六条“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”之规定，行为人因过错或者无过错但法律规定要承担侵权责任的情形下，应当承担侵权责任。本案中，被告通海三中将工程发包给有相应资质的商业主体第二建筑公司施工，发包过程规范合法，被告通海三中对本案事故无任何过错，被告通海三中不应当对原告的损失承担过错赔偿责任。被告第二建筑公司将工程劳务部分分包给无相应资质的肖祖昆，其行为虽然违反了相关工程分包规范，但由于发生事故的工作为一般人能够完成的特性，其对本案事故的发生并无过错，故被告第二建筑公司对原告之损失不应当承担过错赔偿责任。因此，本院对于原告要求被告通海三中、第二建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。

关于被告肖祖昆是否承担赔偿责任。按照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”之规定，被告肖祖昆将建筑材料的搬运工作包给被告***，该搬运工作并无相应资质及技能要求，属于简单劳动，肖祖昆将搬运工作发包给***的行为，符合承揽的法律特征，被告肖祖昆与被告***构成承揽关系。被告肖祖昆在被告***与原告完成搬运工作过程中，对原告损失的发生并不存在过错，故被告肖祖昆对原告之损失不应承担过错赔偿责任。据此，原告要求被告肖祖昆承担赔偿责任的请求，无事实根据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十六条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、后期治疗费合计人民币42532.93元；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1750元，减半收取875元，原告负担350元，被告***负担525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。

本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。

审判员　　奎传达

二〇二二年五月十八日

书记员　　华跃红