贵州华辰建设有限公司与贵州省花澜旅业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵定县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔2723民初1087号

原告：贵州华辰建设有限公司。

住所地：贵州省贵定县。

统一社会信用代码91522723MA6DLWOX1L。

法定代表人：罗庆江，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张树峰，男，1966年2月9日生，汉族，河南省潢川县人，住河南省潢川县。

代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：张树涛，男，1972年9月3日生，汉族，河南省潢川县人，住河南省潢川县。

代理权限为特别授权代理。

被告：贵州省花澜旅业房地产开发有限公司。

住所地：贵州省贵定县。

统一社会信用代码91522723080683031E。

法定代表人：韩少红该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。

代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：黄建成，该公司员工。

代理权限为特别授权代理。

原告贵州华辰建设有限公司（下称贵州华辰公司）诉被告贵州省花澜旅业房地产开发有限公司（下称贵州花澜旅业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2019年8月30日进行了审理。在审理过程中，被告贵州花澜旅业公司申请对涉案工程质量进行鉴定，同年12月2日又申请对涉案工程量进行鉴定。本院于2020年11月13日第二次公开开庭审理了本案，原告贵州华辰公司的委托诉讼代理人张树峰、张树涛、被告贵州花澜旅业公司的委托诉讼代理人李庭江、黄建成到庭参加诉讼，本案依法进行了审理，现已审理终结。

原告贵州华辰公司向本院起诉提出诉讼请求：1、依法判令被告支付欠付工程款118905元及利息19024.80元（资金占用期间利息按年利率24%计算至被告清偿完毕为止，被告于2018年9月18日书面确认原告已完成所有合同施工内容，计息日期为2018年9月19日起）；2、依据施工合同第十条第3款被告未按合同约定支付承包费用，按同期银行借款利息支付违约金之约定由被告承担违约责任，违约金起始日期同上3448.25元；3、本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：原告承接被告位于贵定县盘江镇金海大道围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化工程。原告按期完成该工程所有承包内容，养护期满后于2018年9月12日向被告提出移交申请，2018年9月18日经被告书面确认接收，至此原告履行完施工合同中约定的所有义务。该合同工程总价为508905元，被告已支付390000元，尚欠原告118905元，原告多次向被告主张债权均遭到敷衍，为此原告特诉至贵院，请求法院判如所请。

被告贵州花澜旅业公司第一次庭审时辩称：根据合同约定，以最终结算量为准。双方对工程没有进行竣工验收，没有达到付款的要件。经过实际测算，原告所做工程量价款为351531.16元，被告已经多支付了工程款。合同约定，被告并不存在不按约定支付承包费用的约定，原告的违约金主张不应当得到支持。

第二次庭审辩称：一、原告诉请答辩人支付工程款118905元及资金占用利息，没有事实依据和法律依据，请法庭依法予以驳回。原告虽然完成了合同约定的工程，但一直没有向答辩人提交竣工验收报告和相关资料，致使该工程迄今没有通过验收（原告提交的由贵州花海水乡置业有限公司的郭涛签字“同意接收”的工程移交书，不是答辩人签署，郭涛不能代表答辩人），且经广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司鉴定，原告施工的工程全部不合格。根据合同法第二百八十一条的规定，原告应当返工重做，但其一直没有重做并经验收合格。因此，根据双方签订的《小型建设工程施工合同》第九条第二款的约定，原告尚不具备请求答辩人支付工程款的条件，更无权请求答辩人支付资金占用利息。二、原告诉请答辩人支付违约金也没有事实依据和法律依据。如前所述，原告完成的工程全部不合格，一直没有通过竣工验收，违约的是原告而不是答辩人，因此，原告无权请求答辩人支付违约金。三、原告诉请的工程款数额不正确，应当按实际工程量计算。根据双方签订的《小型建设工程施工合同》第九条第一款的约定，涉案工程以实际工程量结算，不是按固定总价付款。经广东普信项目管理有限公司鉴定，原告实际完成绿化工程5630.53平方米，铺装工程2880.63平方米，路边石1047.5米,按合同约定的单价，工程款分别为157654.84元（5630.53×28元）、236211.66元（2880.63×82元)、59707.50元（1017.5×57元)，合计453574元，减去已付的390000元，尾款只有63574元，不是原告诉称的118905元（如果原告完成的工程经验收合格，答辩人应付其尾款63574元，但该工程全部不合格，答辩人不应当给付）。综上所述，原被告双方签订合同，并将合同项下的人行道铺装和绿化工程分包给原告施工是事实，但原告一直没有向答辩人提交竣工验收招告和相关资料，致使工程一直未通过验收，答辩人有权拒绝支付工程星款。原告起诉后，经法院委托鉴定，原告完成的工程全部不合格，且一直没有返工重做，违反合同的是原告，不是被告！因此，根据合同法第二百八十一条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定，原告无权请求答辩人支付工程尾款，更无权请求资金占用利息和违约金。因此，请求法庭依法驳回原告全部诉讼请求，判令其承担本案全部诉讼费用（案件受理费和评估鉴定费），维护答辩人的合法权益。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月31日，被告贵州花澜旅业公司将其在盘江镇金海大道围墙外侧、布依文化广场边侧的人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北、东部、树池绿化工程承包给原告贵州华辰公司施工，双方签订了《小型建设工程施工合同》。合同约定工程总价款为508905元（含税），其中预算清单明确：一、场地清理整改（含人工、机械、平整）一次性总承包28000元，清理深度为20cm-30cm，回填土方由建设方提供，回填后施工方平整压实；二、人行过道铺装（材料、人工、铺设）平方单价：82元/每平方，长度1005米×宽度3米=3015平方；3015平方×82元/每平方=247230元；三、草坪铺设（场地清理、平整）平方单价：28元/每平方，长度1005米×宽度3米=3015平方：3015平方×28元/每米=84420元（草坪铺设必须保证成活率，如出现死亡施工方必须无条件补种）；四、路边石改造（材料、人工）每米单价：57元/米，长度1005米×57元/米=57285元；五、文化布依广场西北角草坪绿化、东北角草坪绿化、东部草坪绿化、树池草坪绿化3284.68平方，3284.68平方×28元/每平方=91970元；六、总计：508905元。备注：以上清单内含有工程正规专业增值税发票、利润、管理费用。合同签订后，原告即进场施工，2017年8月10日，原告施工完成后，于同月25日向被告方提交报验申请表，2018年7月12日，被告方高飞和郭涛签字接收报验申请表，同时在签收处加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月12日，原告将工程移交给被告，被告方郭涛在移交书上签字同意接收，并加盖了贵州花海水乡置业有限公司工程技术部印章。2018年9月18日，原告单方制作了一份结算书，确认被告已付工程款390000元，尚欠118905元。此后，被告未与原告进行结算。2019年6月3日，原告向本院起诉。本案在第一次庭审中，被告申请对工程量进行鉴定，后又申请对工程质量进行鉴定。经本院委托，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司作出惠众鉴字（2020）SW0044号鉴定报告，认定盘江镇金海大道围墙外侧人行道铺装、绿化工程存在质量问题。广东普信项目管理有限公司作出广东普信价鉴（2020）003号鉴定意见书，认定：1、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料完善部分可确定工程量绿化5395.14平方米、铺装2610.91平方米、路缘石949.42米；2、围墙外侧人行道铺装、绿化、布依文化广场西北角、东北角、东部、树池绿化资料不完善存在争议部分的工程量绿化235.39平方米、铺装269.72平方米、路缘石98.1平方米。从工程量方面来看，原告完成的工程除路边石与合同约定的1005米多出42.5米外，绿化、铺装都不足合同约定的平方数。按照合同约定的单价计算，原告完成的工程量应得工程款45374元，加上场地清理整改的费用28000元，总工程款应为481574元。

另查明：原告在施工过程中，被告已支付给原告工程款390000元。从工商登记信息来看，贵州花澜旅业公司法定代表人虽然是韩少红，但李广建在公司中享有65％的股权，是实际控股人。贵州花海水乡置业有限公司的法定代表人是李广建，都同时在一个地方办公，高飞、郭涛都是公司员工，办理两个公司的业务。被告贵州省花海旅业有限公司于2020年7月21日变更为贵州省花澜旅业房地产开发有限公司。

上述事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、小型建设工程施工合同、发票、合同明细、催款函、竣工结算书、移交书、报验申请表、照片六张、（2019）黔2723民初1088号民事判决书、产品合格证一份，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、准予变更登记通知书、变更后的营业执照，经本院委托鉴定的惠众鉴字（2020）SW0044号鉴定报告、广东普信价鉴（2020）003号司法鉴定意见书及双方当事人的陈述在卷为凭，经庭审质证和本院审查，该证据均能证明本案的基本事实，本院应予采信。

本院认为：依法成立的合同受法律保护，原、被告均应遵守并受其约束。2017年7月31日，双方签订的《小型建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同约定的总价款为508905元，是通过工程预算所得，但在合同第九条第1项规定：本工程总价以最后竣工验收后实际工程量结算，如有变更签证等，则另行结算。故涉案工程应以最终确定的工程作为工程款的结算依据。原告完成工程后，将工程移交给被告，并提出结算申请，被告对涉案工程未组织验收、结算，责任在被告。现整个工程经鉴定工程质量存在问题，工程量达不到合同约定的量。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，原告对不合格的工程未作修复或整改，原告要求支付工程款的条件不成就，故对原告的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下：

驳回原告贵州华辰建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费1564元（原告预交），鉴定费45300元（被告预交，合计46864元，原告贵州华辰建设有限公司承担24214元，被告贵州省花澜旅业房地产开发有限公司承担22650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　罗福江

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　　杨文宇